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Súmula 354, TST: As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado
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Complementando o comentário da colega:
a) Súmula nº 60 do TST
ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)
b) José presta, de terça-feira a domingo, serviço em horário extraordinário, fazendo jus, também, ao respectivo adicional.
José trabalha como garçom em um restaurante, com jornada de seis horas. Sua jornada inicia-se às 18 h, de terça- feira a domingo. O estabelecimento empresarial do empregador de José fecha às terças e quintas-feiras à meia-noite, e de sexta- feira a domingo, às duas horas da manhã. Considerar que a hora do trabalho noturno corresponde a 52 minutos e 30 segundos.
Ora, das 18 às 22 horas, José labora em horário não considerado como noturno. Assim, até às 22 horas, José trabalha 4 horas.
Das 22 horas até meia noite, José trabalha mais duas horas, o que convertendo para horário noturno daria:
- das 22 às 22h52min30s, mais uma hora de trabalho;
- das 22h52min30s às 23h45min, mais uma hora de trabalho;
- das 23h45min à meia noite, mais 17min8s.
Considerando que José não cumpriu o horário de descanso estabelecido no Art. 71 da CLT, então ele trabalhou,
- Terças e quintas-feiras, 6h17min8s, portanto excedendo a jornada pactuada de 6 horas, fazendo jus a horas extraordinárias.
- Quartas-feiras, não sabemos precisar, pois a questão não fornece a informação, de forma explícita ou implícita, qual a jornada cumprida.
- Quinta a domingo, ele trabalha a mais, de meia noite às duas da madrugada, portanto mais duas horas corridas, que, conforme cálculo que realizamos, correspondem a mais 2h17min8s, perfazendo, somando aos 17min8s de horas extras realizadas até meia noite, ao total de 2h34min16s de extraordinário.
Concluindo, José trabalha em regime de horas extras nas terças, quintas e de sexta a domingo.
Considerando que José trabalha em regime de horas extras com habitualidade, a jurisprudência tem criado entendimento dominante de que o que vale não é a jornada contratada, no caso, de seis horas, mas a jornada efetivamente cumprida. Como José cumpre habitualmente mais de seis horas diárias de trabalho, ele teria de manter um descanso de no mínimo uma hora. Por não cumprir o descanso estabelecido no Art. 71 da CLT, ele tem direito a mais à hora não cumprida como extraordinária. Caso ele descanse 15 minutos, o período será considerado como de efetivo trabalho, como se deduz da Súmula 437 do TST:
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.
c) Súmula nº 265 do TST
ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.
d) Súmula nº 354 do TST
GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
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GABARITO LETRA B:
1) José tem a jornada fixada em 6h.
2) Sua jornada inicia-se às 18 h e vai até a meia noite.
Conclusão:
Percebe-se no caso me tela que José presta serviço em horário extraordinário, fazendo jus, também, ao respectivo adicional.
A hora noturna (a partir de 22h) é reduzida, logo, para que José cumprida sua jornada de 6h deveria trabalhar até ás 23h45 min, como labora até meia noite tem direito a 15 minutos de hora extra com respectivos adicionais.
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A jornada de trabalho noturna é, de fato, inferior à diurna, conforme artigo 73 da CLT. Assim, em havendo jornada acima da 8a. diária ou 44a. semanal, devido o pagamento das horas extras, com o adicional noturno devendo ser a ela integrado, na forma da OJ 97 da SDI-1 do TST. Assim, RESPOSTA: B.
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O cálculo parece complexo mas não é. Pensemos:
De 18 às 24h, temos 6h se contarmos que 1h = 60min.
Porém, sabemos que de 22h às 5h, para o trabalhador urbano, há redução na jornada noturna. Assim, 1h = 52'30''.
Desta feita, extrapolar-se-á às 6h de serviço pactuadas, nascendo o direito à HORA-EXTRA, assim como ao ADICIONAL NOTURNO.