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GABARITO: "E".
A letra "a" está errada. Os direitos reais de garantia possuem requisitos subjetivos, objetivos e formais. Em relação a estes últimos, para que possam valer contra terceiros é preciso que haja especialização e publicidade. A especialização do penhor, da hipoteca, da anticrese, vem a ser a pormenorizada enumeração dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia (descrição do bem, qualidade, quantidade, marca, número, prodedência, localização, etc.). Assim, terceiros que tomem conhecimento do negócio podem avaliar o ônus que pesa sobre esse bem. A falta de especialização impede o surgimento do direito, conduzindo a invalidade do negócio em relação a terceiros. Todavia, se a garantia não contiver tais requisitos, o contrato que a constitui não será nulo, só que não dará origem a um direito real, passando a valer apenas inter partes, ou seja, um direito pessoal, sem referência a terceiros. Será um mero contrato e não um direito real de garantia. A consequência disso é que o credor não terá direito de preferência, não se podendo excluir os demais credores de um eventual rateio, entrando no concurso creditório na condição de quirografário, em igualdade de condições com os demais credores.
A letra "b" está errada. Segundo a doutrina majoritária o compromisso de compra e venda ingressou em nossa sistemática jurídica como um novo direito real. Ele não pode ser considerado como direito real de garantia e nem como direito real de gozo ou fruição (como afirma a alternativa). Orlando Gomes (bem como diversos outros autores) o consideram "como um direito real sobre coisa alheia sui generis, porque envolve um pouco de direito real de gozo e um pouco de direito real de garantia, reduzindo-se a uma mera limitação do poder de disposição do proprietário que o constitui, que, com o seu registro, fica impedido de alienar a coisa". A conclusão é que se trata de um direito real de aquisição, não se inserindo no rol do direitos reais de gozo ou fruição.
A letra "c" esta errada. Segundo o art. 1.473, IX, CC a propriedade superficiária de forma expressa, pode ser objeto de hipoteca.
A letra "d" está errada. A servidão de trânsito ou passagem (direito real sobre coisa alheia: art. 1.378, CC) é instituída por meio de contrato ou testamento para fornecer maior comodidade a um dos prédios, daí ser facultativa. A passagem forçada (direito de vizinhança que decorre da lei) é obrigatória para as hipóteses de imóvel encravado.
A letra "e" está certa. Estabelece literalmente o art. 1.393, CC: Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito (ex.: comodato) ou oneroso (ex.: locação).
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d) A servidão e a passagem forçada, institutos previstos na codificação civil, não se confundem. A servidão, em razão de sua natureza, é compulsória e exige o pagamento de indenização, enquanto a passagem forçada, instituto afeto ao direito de vizinhança, é facultativa. – Errado.
Motivos.
A primeira parte da questão está correta, pois a servidão e a passagem forçada estão prevista no código civil e não se confudem , pois apassagem forçada é direito de vizinhança, enquanto que a servidão é um direito real sobre coisa alheia. A segunda parte da questão está errada uma vez que tanto a passagem forçada quanto a servidão de passagem são direitos a título oneroso, não impedindo que sejam gratuitos, com o propósitos de ressarcir os prejuízos, incômodos e limitações aos direito de propriedade, no entanto, há que se observar que enquanto na servidão atua como mera compensação; noutro instituto o direito de passagem fica na dependência do pagamento de indenização.
No mais, temos que a passagem forçada é direito de vizinhança, enquanto que a servidão é um direito real sobre coisa alheia. A primeira decorre da lei e é uma limitação ao direito de propriedade, sempre se configurando quando um prédio se encontrar encravado, mesmo que o proprietário não a deseje; já a servidão limita o domínio e decorre da vontade das partes, geralmente por meio de um contrato.
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item C
a Lei 11.481/2007 em seu Art. 13º institui que: "A concessão de uso especial para fins de moradia, a concessão de direito real de uso e o direito de superfície podem ser objeto de garantia real, assegurada sua aceitação pelos agentes financeiros no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação - SFH."
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4- Distinção entre os
institutos
O objetivo deste trabalho é o de
demonstrar as diferenças entre os dois direitos com o objetivo de desfazer a
confusão alastrada por todo o país.
Para Arnold Wald, os pontos
máximos de distinção entre as servidões e direito de vizinhança estão na origem
e na finalidade.
Enquanto as primeirasoriginam-sedo ato voluntário de seus titulares, o
segundo deriva da lei expressa. Observa-se também que, afinalidadedo direito de vizinhança é preventiva,
visa evitar o dano como também, que o prédio fique sem destinação ou utilização
econômica. Quanto à servidão não visa a atender necessidades, mas a garantir
uma comodidade ou uma maior facilidade ao proprietário do prédio dominante.
Outras dessemelhanças podem ser
elencadas.
A passagem forçada é direito de
vizinhança, enquanto que a servidão é um direito real sobre coisa alheia. A
primeira decorre da lei e é uma limitação ao direito de propriedade, sempre se
configurando quando um prédio se encontrar encravado, mesmo que o proprietário
não a deseje; já a servidão limita o domínio e decorre da vontade das partes,
geralmente por meio de um contrato.
A servidão tem sua constituição
com o registro no Cartório de Registro de Imóveis, já a passagem forçada não
exige qualquer tipo de registro, e caso haja um registro será tida como
servidão. Sua fonte mediata está na lei e no interesse social.
Às servidões aparentes caberá
ação de usucapião. À servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente,
sobretudo pela natureza das obras realizadas, considerar-se-á aparente,
conferindo a esta o direito à proteção possessória, em sendo assim poderá ser
usucapida. Quanto ao direito de vizinhança, não se adquire pela prescrição
aquisitiva.
A partir do momento que a
circunstância que caracterizava o encravamento cessou, extinta será a passagem
forçada, posto que não há mais a necessidade impondo tal ônus. A servidão a
princípio é perpétua.
Por fim, embora não haja
impedimento quanto à gratuidade, dependendo de simples acordo entre as partes,
tanto a passagem forçada quanto a servidão de passagem são direitos a título
oneroso, com o propósito de ressarcir os prejuízos, incômodos e limitações aos
direitos do proprietário. Contudo, há que se observar que enquanto na servidão
atua como mera compensação; noutro instituto o direito de passagem fica na
dependência do pagamento de indenização. Embora a lei não diga expressamente, o
pagamento prévio é condição imposta ao exercício da passagem.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5108
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A) “O princípio da especialidade (especialização) exige, para plena eficácia em relação a terceiros dos direitos reais de garantia, os requisitos do art. 1.424 (antigo, art. 761): Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia: I – o valor do crédito, sua estimação ou valor máximo; II – o prazo fixado para pagamento; III – a taxa de juros, se houver; IV – o bem dado em garantia com as suas especificações.” Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil – Terceira Edição – Direitos Reais, Volume 5, Editora Atlas, página 467
Art. 1.424. CC Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.
STJ RECURSO ESPECIAL Nº 226.041 - MG (1999/0070681-1) Os requisitos elencados no artigo 761 do código revogado (artigo 1.424 do CC/2002) não constituem elementos nucleares do penhor, sem os quais inexistiria o próprio contrato; sequer se ligam à validade mesma do acordo, que está a depender da capacidade do agente, da licitude do objeto e de forma prevista ou não defesa em lei. Constituem, ao revés, verdadeiras condições de sua plena eficácia no mundo jurídico, isto é, da validade de sua oponibilidade a terceiros. Assim, devem ser mantidas, porque válidas, as disposições firmadas entre as partes originárias.
B) STF (MS 24908 AgR, Voto do Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgamento em 27.10.2005, DJe de 10.8.2007) Com o registro, o direito meramente obrigacional da promessa de compra e venda se transforma em direito real à aquisição (oponível erga omnes ), com o poder de seqüela que é próprio dos direitos dessa natureza.
Não há uma definição harmoniosa em nossa doutrina quanto à classificação do direito real que refletido pelo registro do compromisso de compra e venda.
PABLO STOLZE ao comentar o tema, afirma que: “trata-se, pois, do direito real conferido ao promitente-comprador de um imóvel, em virtude de um contrato preliminar especial de compra e venda (compromisso de venda), firmado com o promitente-vendedor, sem cláusula de arrependimento, em instrumento público ou particular, e devidamente registrado no Cartório de Registro de Imobiliário.
Por isso, melhor seria colocá-lo em categoria própria, qual seja, de direito real à aquisição da coisa (ad rem), uma vez que não guarda a suficiente identidade com as duas outras categorias (gozo/fruição ou garantia) para o fim de encontra assento em qualquer delas” http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=3195
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C) Enunciado 249 CJF A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474.
TRF-2 - Apelação AC 00007788620144025108 RJ 0000778-86.2014.4.02.5108 (TRF-2) 2. A hipoteca, direito real de garantia sobre bem imóvel, é oponível erga omnes, transferindo-se àquele que adquire o bem e passa a exercer a sua posse amparada no negócio jurídico mediante o qual se operou a transferência.
D) Da Passagem Forçada Art. 1.285. CC O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.
Da Constituição das Servidões Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.
TJ-SP - Apelação APL 00006338220098260523 SP 0000633-82.2009.8.26.0523 (TJ-SP) Distinção jurídica entre o conceito de direito de passagem, de natureza voluntária, com o de passagem forçada, direito de vizinhança e de natureza compulsória.
TJ-SP - Apelação : APL 00006338220098260523 SP 0000633-82.2009.8.26.0523 Dito isso, não se confunda 'passagem forçada', que é direito de vizinhança imposto pela lei (obrigação propter rem), com 'servidão de passagem', que é direito real sobre coisa alheia, constituída por acordo, vale dizer voluntariamente entre as partes interessadas. Portanto, passagem forçada é restrição ao exercício do direito de propriedade, imposta pela lei; já a servidão de passagem é limitação voluntária ao exercício do direito de propriedade.
TJ-TO - Apelação Cível AC 50075034320128270000 (TJ-TO) Direito de indenização somente tem cabimento quando se trata de passagem forçada, em que o direito de passagem nasce da imposição da lei, em proveito somente dos prédios ditos encravados. Já o instituto da servidão de passagem, é ônus real (art. 1.225 , III , CC ), criando uma relação direta de prédio a prédio, advinda da vontade dos proprietários, que, em razão dessa permissão, o serviente perde o exercício de algum de seus direitos sobre seu prédio.
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E) Art. 1.393. CC Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso.
TJ-MG : 200000047180650001 MG 2.0000.00.471806-5/000(1) Durante o período, o usufrutuário poderá ceder em comodato o imóvel, especialmente quando perfeitamente individualizado, ao nu-proprietário, sem que isso signifique quebra das regras civis que norteiam a figura jurídica.
TJ-SP - Apelação APL 10102891520138260100 SP 1010289-15.2013.8.26.0100 (TJ-SP) 1. O direito real de usufruto caracteriza-se exatamente por desmembrar os direitos inerentes à propriedade, permitindo ao usufrutuário o direito de usar e fruir do imóvel, da maneira como melhor lhe aprouver (art. 1.394, CC/2002), podendo, pois, locá-lo bem como denunciar o contrato se assim entender.
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A questão trata dos direitos reais. O art. 1.424 do CC arrola os requisitos formais dos direitos reais de garantia, que devem estar presentes no título constitutivo do penhor, da hipoteca ou da anticrese. É o que se denomina como especialização (enumeração dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia). A falta de tais elementos gera a ineficácia do direito real em relação a terceiros, não afetando o plano da validade.
A) Por fim, vale a pena mencionar que o termo “contrato" utilizado pelo legislador, no caput do referido dispositivo legal, não tem sentido de categoria jurídica contratual, mas sim de instrumento negocial (TARTUCE, Flavio. Direito Civil. Direito das Coisas. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. v. 4. p. 548). Incorreta;
B) A promessa de compra e venda está inserida dentro dos direitos reais, conforme previsão do art. 1.225, VII do CC disciplinada no arts. 1.417 e 1.418 do CC.
Compromisso de compra e venda é a terminologia adotada por Orlando Gomes e, segundo o autor, trata-se de contrato preliminar impróprio, em virtude da irretratabilidade do negócio jurídico prevista no art. 1.417 do CC. Vejamos o dispositivo legal: “Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel".
Caso não tenha sido estipulado o arrependimento, adquire o promitente comprador direito real à aquisição ao imóvel. Assim, em virtude da irretratabilidade, a expressão apropriada seria compromisso e compra e venda.
Silvio Rodrigues entendia o compromisso de compra e venda registrado como um direito real de gozo ou fruição. Para Darcy Bessone, trata-se de garantia real.
Os direitos reais de gozo ou fruição estão disciplinados entre os arts. 1.369 a 1.416. Os direitos reais de garantia estão regulamentados entre os arts. 1.419 a 1.510. O compromisso de compra e venda de imóvel está no meio do caminho, nos arts. 1.417 e 1.418 do CC e, de acordo com a doutrina contemporânea, o compromisso de compra e venda registrado é um direito real de aquisição, que surge a partir do momento em que o instrumento público ou particular da promessa for objeto de registro no Cartório de Registro de Imóveis.
No âmbito da jurisprudência, entende-se que “o direito real de propriedade não se confunde com o direito real do promitente comprador, que se consubstancia em um direito à aquisição do imóvel condicionado ao cumprimento da obrigação de pagar a quantia contratualmente estabelecida" (STJ, REsp 1.501.549/RS, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 08.05.2018, DJe 11.05.2018). (TARTUCE, Flavio. Direito Civil. Direito das Coisas. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. v. 4. p. 742-744). Incorreta;
C) Diz o legislador, no art. 1.473, X do CC que “podem ser objeto de hipoteca: a propriedade superficiária". Incorreta;
D) Servidão é o “direito real sobre coisa imóvel, que impõe restrições em um prédio em proveito de outro, pertencentes a diferentes proprietários. O prédio que suporta a servidão é o serviente. O outro, em favor do qual se proporciona utilidade e funcionalização da propriedade, é o dominante. O proprietário do prédio serviente desdobrará parcela dos seus poderes dominiais em favor do prédio dominante. Assim, este terá o seu domínio acrescido, para beneficiar o proprietário atual ou seus sucessores" (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Reais. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2015. v. 5. p. 670).
Dispõe o art. 1.378 do CC que “a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis". Assim, a servidão é constituída por ato inter vivos ou causa mortis (testamento), devendo, em ambos os casos, ser levada a registro no cartório de registro de imóveis. Pode também decorrer de usucapião, embora seja mais difícil.
Já a passagem forçada é tratada pelo art. 1.285 do CC, que dispõe que “dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário". Este dispositivo impõe ao proprietário vizinho a obrigação de conceder a passagem forçada como uma espécie de imposição de solidariedade social conjugada à necessidade econômica de exploração do imóvel encravado, a fim de que não se torne improdutivo por inacessível, configurando um verdadeiro direito potestativo constitutivo (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Reais. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2015. v. 5. p. 556). Incorreta;
E) Trata-se do art. 1.393 do CC: “Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso".
No usufruto, temos a figura do nu-proprietário, que pode dispor e reivindicar o bem; e do usufrutuário, a quem cabe usar e fruir a coisa. Portanto, o usufrutuário não pode alienar o bem, porque somente o nu-proprietário é quem pode dele dispor.
Gabarito do Professor: LETRA E