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Correta
Conforme lição de Hely Lopes MEIRELLES, poder discricionário não se confunde com poder arbitrário, eis que são atitudes totalmente diversas. “Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido”.
Em outra passagem Hely Lopes MEIRELLES esclarece que “o ato discricionário praticado por autoridade incompetente, ou realizado por forma diversa da prescrita em lei, ou informado de finalidade estranha ao interesse público, é ilegítimo e nulo. Em tal circunstância, deixaria de ser ato discricionário para ser ato arbitrário – ilegal, portanto”.
http://revista.oabjoinville.org.br/artigo/27/o-controle-dos-atos-administrativos-pelo-poder-judiciario-e-as-agencias-reguladoras/
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Não entendi. Se o ato discricionario for praticado por autoridade competente, ele poderá ser convalidado, sim....
Convalidação do ato administrativo:
Convalidação é o ato jurídico praticado pela Administração Pública para corrigir determinado ato anulável, de forma a ser mantido no mundo jurídico para que possa permanecer produzindo seus efeitos regulares.
O instituto pode ser utilizado em atos vinculados ou discricionários. A Lei 9784/99 prevê a convalidação, e assim prescreve:
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
Com base na legislação mencionada, podemos entender que a convalidação é uma faculdade concedida a Administração. Desta forma, o administrador poderá ao constatar um defeito de legalidade anular ou convalidar o ato. Somente poderá ser objeto de convalidação os atos cujos defeitos forem sanáveis, ou seja, se for um vício que recaia no elemento competência (salvo se for exclusiva) ou forma (salvo se esta for substância do próprio ato
administrativo).
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Outro detalhe: o conectivo usado é o OU, ou seja, a competência pode ser sana ai o ato não é ilegítimo.
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amiga Simone,
conforme citado na questão, trata-se de sujeito incompetente, lembrando que vício no sujeito (capacidade e competência) dependendo da desconformidade poderá ser convalidado, a mesma coisa acontece na forma (incompleta ou em desacordo com a lei), mas se tratando da finalidade não existe possibilidade de convalidação...
espero ter ajudado!
questão correta!
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NÃO ENTENDI!
A questão elenca três hipóteses em que o ato administrativo será ilegítimo e nulo, quais sejam:
- Ato discricionário praticado por autoridade incompetente;
- Ato realizado por forma diversa da prescrita em lei,
- Ato informado de finalidade estranha ao interesse público.
Não entendi o enquadramento da segunda hipótese como um ato nulo. Afinal, o vício de forma não é um defeito sanável, consequentemente anulável e, portanto, passível de convalidação?
Alguém me explica, por favor?
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"...ou realizado por forma diversa da prescrita em lei, ou informado de finalidade estranha ao interesse público, é ilegítimo e nulo."
Neste caso, mesmo sendo a autoridade competente para editar tal ato, agindo com desvio de finalidade, ele será nulo.
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Gente, vcs não estão errados. O vício de competência e forma podem ser convalidados.
No entanto, a questão trouxe-nos a possibilidade de um ato DISCRICIONÁRIO, isto é, relativo aos elementos MOTIVO e OBJETO, ser NULO, por vício de COMPETÊNCIA, FORMA e FINALIDADE, que são os elementos VINCULADOS do ato administrativo.
A questão, AO MEU VER, não discute possibilidade de convalidação, ela apenas que alcançar o debate entre os elementos discricionários e os elementos vinculados.
Todos sabemos que, embora um ato seja DISCRICIONÁRIO, ele deverá atender ao que dispoe a lei sobre os elementos COMPETÊNCIA, FINALIDADE e FORMA.
Sempre "SALVO MELHOR JUÍZO", foi como interpretei a questão.
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Bom, minha dúvida foi a seguinte: o fato de um ato administrativo discricionário ser eivado de vício tem o condão de trocar sua classificação? É possível essa troca da natureza do ato? Pois para mim, independentemente de qualquer vício, o ato não deixa de ser discricionário.
"Em tal circunstância, deixaria de ser ato discricionário para ser ato arbitrário e ilegal."
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O desrespeito à forma torna o ato discricionário em arbitrário??? Esse MPSC é brincadeira...
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Aos colegas Guilherme e Homer, espero poder ajudá-los.
Pensemos no seguinte: Ato Vinculado; Ato Discricionário; Ato Arbitrário.
Ato Vinculado: todos os requisitos estão previstos em lei e, uma vez preenchidos, a autoridade estará obrigada a praticar o ato.
Ato Discricionário: a autoridade terá liberdade nos elementos motivo e objeto, mas uma liberdade DENTRO DOS LIMITES LEGAIS. Se a autoridade extrapolar esses limites legais ela estará atuando de forma arbitrária e, assim sendo, estará praticando um ato arbitrário.
Ato Arbitrário: ato praticado com uma liberdade que não respeita os limites da lei e que, portanto, será sempre ilegal.
Espero ter ajudado. Bons estudos a todos nós.
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Em relação à competência e a forma o ato não seria anulável? E portanto passível de convalidação? Pois a questão coloca estes requisitos como nulos. Alguém concorda?
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A natureza jurídica do ato não muda caso ele seja viciado!! Ele continua sendo discricionário não?!
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Também fiquei muio em dúvida com essa questão! - tanto que errei.
O que me fez assinalar "errado" foi pensar na convalidação dos atos praticados por agentes incompetentes, pois em alguns casos esses atos devem ser conservados para não prejudicar o terceiro de boa-fé (teoria da aparÊncia). Mesmo assim é correto dizer que esses atos são nulos???
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Os colegas que tentam explicar o gabarito não precisam um ponto: é verdade que o ato arbitrário é ilegal e nulo, mas isso não significa que por ser um ato discricionário praticado por autoridade incompetente, por exemplo, seja um ato necessariamente arbitrário (embora possa sê-lo). Vou verificar ponto a ponto a assertiva, baseando-me no Resumo de direito administrativo descomplicado, de Alexandrino e Vicente Paulo, 7. ed.:
O ato discricionário praticado por autoridade incompetente,
"A competência é um elemento sempre vinculado, isto é, não há discricionariedade na determinação da competência (...) O vício de competência admite convalidação, salvo se se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva." p. 142
ou realizado por forma diversa da prescrita em lei,
"A doutrina tradicional constumava classificar a forma (...) como um elemento vinculado". p. 145. "Em regra, o vício de forma é passível de convalidação (...). Entretanto, a convalidação não é possível quando a lei estabelece determinada forma como essencial à validade (...)" p. 146
ou informado de finalidade estranha ao interesse público, é ilegítimo e nulo.
"A finalidade é um elemento sempre vinculado". "(...) configura vício insanável (...)". p. 144.
Em tal circunstância, deixaria de ser ato discricionário para ser ato arbitrário e ilegal.
Aqui está errado, porque as "tais" circunstâncias não contém informação suficiente a sugerir qualquer arbitrariedade. Diz Helly:“o ato discricionário praticado por autoridade incompetente, ou realizado por forma diversa da prescrita em lei, ou informado de finalidade estranha ao interesse público, é ilegítimo e nulo. Em tal circunstância, deixaria de ser ato discricionário para ser ato arbitrário – ilegal, portanto”.
É justamente porque discricionariedade e arbitrariedade são distintas que não se pode dizer que, apenas elencando uma situação de ato discricionário, ele seria arbitrário. É por isso que, como a assertiva é transcrição do livro do Helly, ipsis litteris, eu acho que ela foi retirada do contexto, sem todas as informações. Acho que o Helly estava querendo dizer que, mesmo nas situações de ato discricionário, quando há uma previsão de forma expressa, extrapolar a previsão seria arbitrariedade; e mesmo sendo a competência convalidável, extrapolando a previsão legal há arbitrariedade. Isso não está na assertiva, e, portanto, ela está errada.
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A questão, acredito, deveria constar errado no gabarito, pois maioria da doutrina sustenta que vício de forma e vício de competência são sanáveis. Sempre que possível, a Administração deve convalidar os atos eivados de vícios sanáveis. Ademais, é do interesse da Administração, com esteio nos princípio da eficiência e instrumentalidade das formas, que tais atos sejam sanados, desde que não cause prejuízos a terceiros.
Agora pergunto: Nomeação por autoridade incompetente é ato ilegítimo e nulo transformando o ato discricionário em ato arbitrário e ilegal? Não poderia a autoridade competente convalidar tal ato?
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Entendi dessa forma:
Elementos do Ato > CONFIFORMOB.
COMPETÊNCIA \
FINALIDADE - são vinculados. (são conforme a lei, sem margem de oport. e conveni.)
FORMA /
MOTIVO \
. - Podem ser Vinculados ou Discricionários.
OBJETO /
A questão fala sobre um ato DISCRICIONÁRIO.
Logo, no meu entendimento, a competência, finalidade e forma, devem ser conforme a lei.
Se o ato foi praticado por autoridade incompetente, por forma diversa da prescrita em lei, com finalidade estranha ao interesse publico , o ato se torna arbitrário e ilegal.
o que seria um ato arbitrário? ato arbitrário é, sempre e sempre, ilegítimo e inválido. É praticado com uma liberdade que não respeita os limites da lei e que, portanto, será sempre ilegal.
gabarito: C.