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Em alguns crimes, a ausência de alguma elementar pode tornar o fato atípico (atipicidade absoluta) ou promover a desclassificação para outra infração penal (atipicidade relativa). Pode-se citar, como exemplo de atipicidade absoluta, a ausência da elementar "ser o agente servidor público" no crime de prevaricação: faltando essa elementar, temos um indiferente penal; presente este requisito, o fato constitui crime. Diferentemente, no crime de peculato, se ausente a elementar de ser o sujeito ativo servidor público, o fato não deixa de ser crime, ocorrendo a desclassificação para o crime de furto.
Portanto, o gabarito para o item é ERRADO.
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Atipicidade relativa = desclassifica o tipo penal para outro tipo
Atipicidade absoluta = torna o fato um indiferente penal.
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Só friso um raciocínio que achei em outra prova. O artigo 319-A também é prevaricação (chamada de especial) e em tal caso a atipicidade é relativa, pois a ausência do cargo implica em favorecimento real especial do 349-A. Citem-se os dois artigos: “Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo” e “Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.”
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Eu não conhecia desta atipicidade relativa quanto ao delito de prevaricação do art. 319-A (também conhecida como prevaricação imprópria), agradeço por trazer este conhecimento.
O professor Pedro Ivo diz que a principal diferença entre a prevaricação própria (art. 319) e a imprópria(319-A) é que na primeira existe o elemento especial do tipo (dolo específico) "para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, enquanto que na imprópria não precisa existir essa finalidade especial do agente (dolo genérico).
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Questão extremamente capciosa. Porém, agora não erro mais.
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O peculato é um dos crimes funcionais impróprios, ou seja, não havendo a qualidade de funcionário público haverá a desclassificação para o crime de outra natureza. Sendo o oposto do crime funcional próprio, que a ausência da elementar "funcionário público" acarretaria a atipicidade da conduta.
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Acredito que o erro está no tipo da atipicidade, pois, no caso, é absoluta.
Não seria esse o erro?
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Atipicidade relativa decorre da desclassificação. O sujeito não responder pelo crime inicialmente imputado, mas sim por crime outro decorrente da desclassificação.
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Li várias vezes a questão e os comentários e ainda não vi o erro. Na questão foi dito "a ausência de uma elementar leva a atipicidade na modalidade relativa." e nos comentários a mesma coisa, não indicando o erro.
Agradeceria muito se alguém pudesse esclarecer essa.
Valeu!
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Evandro, o primeiro comentário desta questão, do Danilo Freire, diz que "Pode-se citar, como exemplo de ATIPICIDADE ABSOLUTA, a ausência da elementar "ser o agente servidor público" no crime de prevaricação". A questão sugere que neste mesmo crime, a ausência de uma elementar conduz à ATIPICIDADE RELATIVA. Eis o erro da questão.
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GABARITO (ERRADO) ´
É preciso alguma vinculação dos tipos, literalmente, para configurar tipicidade relativa?
ou seja, no caso da questão restaria configurado ao menos o crime de usurpação de função pública, logo que, obrigatoriamente, indiciada por prevaricação, deveria estar num cargo público, embora não sendo verdadeiramente um funcionário público;
objetivamente, é preciso uma relação de tipos literal para tipicidade relativa, Apropriar-se(apropriação indébita) e Apropriar-se(peculato), que não sendo literal será tipicidade absoluta?
se alguém souber comenta aí?
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Comentário: nos termos do artigo 30 do Código Penal, as elementares do crime, dentre as quais se enquadra a condição de funcionário público do agente, se estende aos partícipes do crime. É uma exceção, pois as outras condições pessoais não se comunicam: artigo 30: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
Resposta: Errado.
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Boa questão.
Não há como uma pessoa estranha ao serviço público deixar de praticar "ato de ofício", pois a prevaricação é crime próprio. Logo, a ausência do vínculo funcional leva a atipicidade absoluta DESTE CRIME, de tal forma que não há como enquadrar o fato na conduta típica de prevaricar. O agente até poderia responder por Usurpação de função (art. 328), caso não tenha nenhum vínculo com a administração, ouExercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado (art. 324), se, posteriormente, adquiriu essa condição de funcionário público. Mas seriam condutas diversas do crime em comento (prevaricação).
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Gabarito: errado.
A prevaricação é crime funcional próprio, ou seja, retirando-se a qualidade de funcionário público, o fato deixa de ser considerado criminoso, ocorrendo uma atipicidade absoluta.
OBS: Não se confunde a classificação de crime funcional próprio/impróprio com a classificação de crime comum/próprio/de mão própria, porquanto, do ponto de vista desta última classificação, todo crime funcional é próprio, pois exige uma especial qualidade do agente.
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O erro da questão está na modalidade da atipicidade.
Atipicidade relativa - desclassificação.
Atipicidade absoluta - fato atípico. Ou seja, no caso apontado da questão, em verdade, seria atipicidade absoluta.
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Leva a atipicidade na modalidade ABSOLUTA.
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Atipicidade ABSOLUTA.
Só pra complementar: PREVARICAÇÃO - CRIME FUNCIONAL PRÓPRIO...PECULATO - CRIME FUNCIONAL IMPRÓPRIO.
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Atipicidade absoluta por se tratar de indiferente penal.
Se fosse Peculato então atipicidade relativa posto que apenas desclassifica para outra infração penal, neste caso, Furto.
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Prevaricação
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Nas palavras de ROGÉRIO GRECO (Curso de Direito Penal, vol. 3): "Os crimes funcionais próprios são aqueles em que a qualidade de funcionário público é essencial à sua configuração, não havendo figura semelhante que possa ser praticada por quem não goza dessa qualidade, a exemplo do que ocorre com o delito de prevaricação, tipificado no art. 319 do Código Penal. Por outro lado, há infrações penais que tanto podem ser cometidas pelo funcionário público como por aquele que não goza desse status, a exemplo do que ocorre com o peculato--furto, previsto no art. 312, § 1º, do Código Penal, que encontra semelhança com o art. 155 do mesmo diploma legal, denominando-os, aí, impróprios".
Bons estudos!
"O SENHOR é a Nossa Justiça" (Bíblia, Jr 23:6)
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QUESTÃO BOA.
GAB. ERRADO.
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EXCELENTE QUESTÃO, CONTUDO PREVARICAÇÃO POR SER CRIME PRÓPRIO, NO CASO ALUDIDO NO ENUNCIADO.ATIPICIDADE ABSOLUTA.
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O comentário do professor, não tem muito a ver. Seria melhor falar sobre os tipos de crimes funcionais e as hipóteses de atipicidade.
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A qualidade de ser funcionário público é elementar normativa do crime de prevaricação, de modo que em caso de sua não ocorrência descaracteriza para um indiferente penal.
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Na hipótese do acusado, processado pelo delito de prevaricação, restar provado durante a instrução criminal que ele não era funcionário público ao tempo do cometimento do fato, a ausência de uma elementar leva a atipicidade na modalidade absoluta.
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A prevaricação é crime funcional próprio, pois, desaparecendo a qualidade de funcionário público, o fato se torna atípico em razão da inexistência de lei penal que tipifique a mesma conduta cometida pelo particular.
Na atipicidade absoluta aquela conduta do agente transmuta-se em fato insignificante para do direito penal. Exemplo da questão.
Na relativa há uma desclassificação. Peculato-furto ocorre a desclassificação para Furto.
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Gabarito: ERRADO
QUESTÃO:
Na hipótese do acusado, processado pelo delito de prevaricação, restar provado durante a instrução criminal que ele não era funcionário público ao tempo do cometimento do fato, a ausência de uma elementar leva a atipicidade na modalidade relativa.
CORREÇÃO:
Na hipótese do acusado, processado pelo delito de prevaricação, restar provado durante a instrução criminal que ele não era funcionário público ao tempo do cometimento do fato, a ausência de uma elementar leva a atipicidade na modalidade absoluta.
ARGUMENTO:
Na prevaricação, se o acusado não for funcionário público, a ausência da elementar "funcionário publico" torna a conduta ABSOLUTAMENTE ÁTIPICA por não está enquadrado em nenhum outro crime.
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ERRADO!
Atipicidade absoluta.