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Gabarito: Supralegal e infraconstitucional ( Resp D)
A tese da supralegalidade dos tratados e convenções de direitos humanos defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, fundamenta-se no fato de que equiparar tais tratados à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. Ocorre que tal tese se mostra frágil, pois não é aceitável que se entenda que os tratados de direitos humanos estão hierarquicamente acima das leis ordinárias, pelo simples fato de dever se atribuir aos mesmos um valor especial.
Hoje majoritária, no Plenário do STF, dá status supralegal (acima da legislação ordinária) a esses tratados, situando-os, no entanto, em nível abaixo da Constituição. Essa corrente, no entanto, admite dar a eles status de constitucionalidade, se votados pela mesma sistemática das emendas constitucionais (ECs) pelo Congresso Nacional, ou seja: maioria de dois terços, em dois turnos de votação, conforme previsto no parágrafo 3º, acrescido pela pela Emenda Constitucional nº 45/2004 ao artigo 5º da Constituição Federal.
"Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais."
Interessante referir, ainda, a posição manifestada pelo Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do RHC 79.785/RJ (DJ 10.04.2000), do qual foi relator, no sentido de que os tratados de direitos humanos teriam nível supralegal mas infraconstitucional, ou seja, estariam acima das leis federais mas abaixo da Constituição Federal.
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GABARITO: D
Primeiramente transcrevo o § 2º do artigo 5º da Constituição, citado na questão: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
Extrai-se da redação da questão que o examinador quer saber qual o status normativo atribuído através de jurisprudência predominante no STF, aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Observe que o questionamento não se refere aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional pelo mesmo procedimento de aprovação de uma emenda constitucional (CRFB/88, artigo 5º, § 3º). Faço essa ressalva, porque verifiquei, quando inseri este comentário, que a maioria dos concursandos que responderam esta questão erraram ao marcar como sendo correta a alternativa A.
Agora, com a finalidade de elucidar a resposta da questão, transcrevo a lição de Rafael Barretto quando trata do assunto e expõe a posição atual do STF: “Os tratados de direitos humanos somente são incorporados à ordem interna brasileira depois de serem promulgados, o que é feito por intermédio de um decreto do Presidente da República. Antes desse ato eles não podem ser aplicados na ordem interna brasileira. Quando incorporados, esses tratados possuem status supralegal, mas, se forem aprovados no Congresso Nacional pelo mesmo procedimento de uma emenda constitucional, passarão a ter status constitucional.” (grifos meus)
Por fim, gostaria de deixar registrado, que na minha modesta opinião, a banca apresentou uma atecnia, não sendo feliz ao utilizar a palavra “ratificado” no enunciado da questão, pois ratificar e promulgar não são a mesma coisa. Para que um tratado tenha aplicação na ordem interna brasileira, não basta que ele tenha sido apenas ratificado, há que ser promulgado, conforme entendimento do STF. E neste ponto, recorro-me novamente à lição de Rafael Barretto:
“..., a posição do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que os tratados em geral, inclusive os de direitos humanos, somente podem ser aplicados na ordem jurídica brasileira depois de serem promulgados na ordem interna.” (grifos do original)
“A incorporação de um tratado à ordem jurídica interna é um ato complexo, o qual envolve uma sucessão de atos e que, pelo entendimento do STF, somente se aperfeiçoa com o ato de Promulgação, que é feito por um decreto executivo do Presidente da República.”
“As etapas da incorporação de um tratado são as seguintes: assinatura do tratado, ato que é de competência do Presidente da República; aprovação pelo Congresso Nacional, o que é feito mediante um Decreto Legislativo; ratificação e depósito; promulgação na ordem interna, o que ocorre por um decreto executivo do Presidente da República.” (grifos do original)
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A priori pareceu ser uma questão de pura decoreba a qual a dificuldade seria saber se tratava-se do parágrafo 2º ou 3º, entretanto para corresponder ao diposto no parágrafo 3º seria correto falar em norma materialmente constitucional, pois são aquelas que não estão previstos na própria CF/88, ao contrário da norma formalmente constitucional que seriam as previstas expressamentes previstas na Constituição em qualquer dispositivo de seu texto.
Como os tratados e convenções que passam a ter estatos de emenda constitucionais seguido o rito do parágrafo 3º, ficariam expressos no próprio tratado e não na CF, logo conclui-se ser norma materialmente constitucional. Diante isso, por uma questão de lógica, saberíamos que a questão falava do tratado que não seguiu o rito para virar emenda, sendo o Brasil signatário sim, porém, o seu estatos é supralegal e infraconstitucional, estando acima da lei ordinária e abaixo da lei constitucional em questão de hierarquia.
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Incorporação dos Tratados e convenções Internacionais:
Versam sobre Direitos Humanos:
Rito do artigo 5º parágrafo 2º ---> Status de norma supralegal e infraconstitucional ( abaixo da CF, e acima da legislação ordinária).
Rito do art 5º parágrafo 3º ( inserido pela EC nº45 de 2004) ---> Equivalem a norma constitucional ( emendas constitucionais).
Versam sobre outros assuntos
Têm caráter de lei ordinária.
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Cuidado!!! Tese da supralegalidade dos tratados internacionais (STF).
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Tantas coisas para perguntar e a FCC pergunta sobre que artigo de lei é o que?
E brincadeira...
Mas, resumindo, para quem chegou aqui.
Art. 5 §2o. fala que os direitos e garantias da CF não são restritos ao rol do artigo, como os dos tratados que haja vinculação.
Art.5 §3o fala que os tratados que tiverem a votação como no processo de emenda também posuem força de emenda
Boa decoreba para os guerreiros, vamos que vamos.
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Vamos combinar que, abstraindo-se que sabemos que o examinador quer saber sobre a tese da supralegalidade, a questão em si não faz sentido, porque o § 2º do art. 5º da Constituição não prevê nenhum rito, nenhuma forma de ratificação. Diz o referido dispositivo:
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Apenas prevê que o rol de direitos fundamentais não é taxativo (como os hoje discutidos direitos ao esquecimento e de não saber).
A questão pergunta sobre tratados ratificados na forma do art.5º, § 2º, da Constituição, quando esse dispositivo não traz forma nenhuma.
Abstraindo-se isso, sim, tratados de direitos humanos internalizados anteriormente à EC 45/04 têm status de norma supralegal e infraconstitucional.
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Uma dica é lembrar do quórum para aprovação da Emenda à Constituição!
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Sabia, mas não reparei no § 2º.
Abraços.
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Esta é uma questão que deve ser lida com cuidado, para que o candidato não se confunda com o disposto no art. 5º, §3º da CF/88 e que diz respeito aos tratados que são recepcionados com o status de "equivalentes às emendas constitucionais".
Observe que a questão faz referência ao art. 5º, §2º da CF/88, que diz que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" - ou seja, tratados anteriores à Emenda Constitucional n. 45 ou que não foram ratificados conforme os termos do art. 5º, §3º da CF/88.
Para estes tratados, é importante conhecer o Recurso Extraordinário n. 466.343, que trata da prisão civil do depositário infiel e da aplicabilidade do Pacto de San Jose da Costa Rica. No acórdão, tem-se que o STF entendeu que tratados de direitos humanos possuem um caráter especial, supralegal, sendo hierarquicamente inferiores apenas à Constituição; desde este julgamento, portanto, tratados de direitos humanos passaram a ser entendidos como normas infraconstitucionais e supralegais.
Resposta correta: letra D.
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o examinador quis fazer uma pegadinha com os parágrafos 2o e 3o, porém no 2o não há nada que embase a pergunta da questão (ratificados na forma do § 2º) :
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
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§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Nem fala de procedimento de incorporação....questão sem noção com único objetivo de tentar confundir o candidato.
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eu sei o assunto mas esse decoreba ai eu me recuso, sou mais continuar jogador de futebol
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GAB: D
O Quórum de aprovação só é mencionado no Art 5° § 3º, o que nos leva a entender pelo enunciado da questão que a norma não passou por esse processo, caracterizando-a ,assim, como norma "Supralegal".
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
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A redação nao é das melhores. Deveria ser PROMULGADO em vez de ratificado. B, C e E dá p descartar. 'A' é o parágrafo 3 do art 5 da CF/88, logo só pode ser a 'D'.
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Letra d.
No julgamento do RE 466343-1/SP, o STF entendeu que os TDH que não forem aprovados pelo rito especial do art. 5º, § 3º, da CRFB, têm status supralegal.
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Velho, que maldade.