Questão 92722

• Banca: FGV
• Órgão: TJ-PA
• Ano: 2009
• Provas: FGV - 2009 - TJ-PA - Juiz
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: Extinção do Crédito Tributário; Prescrição

Quanto à repetição do indébito tributário, no caso de tributos lançados por homologação, analise as afirmativas a seguir.

I. O prazo de prescrição deve ser sempre contado a partir da data do pagamento.

II. O prazo de prescrição deve ser contado a partir da data do pagamento, somente a partir da promulgação da LC 118/05.

III. O prazo de prescrição deve ser contado considerando 5 anos para a homologação (tácita ou expressa) e 5 para o exercício do direito de ação.

IV. O prazo de prescrição deve ser contado a partir da data do pagamento, apenas quando este ocorreu após a vigência da LC 118/05.

V. O prazo de prescrição quando o pagamento ocorreu antes da vigência da LC 118/05, deve observar a legislação anterior, mas observar o limite de 5 anos a contar da lei nova.

Assinale:

• A. se somente as afirmativas I e III estiverem corretas
• B. se somente as afirmativas I e IV estiverem corretas.
• C. se somente as afirmativas IV e V estiverem corretas.
• D. se somente as afirmativas II e V estiverem corretas.
• E. se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.

Gabarito: C

Comentários

• Complicada essa questão da prescrição da repetição de indébito depois da LC 118. Resumindo, deve haver divisão nessa análise entre pagamento a maior feiro antes da referida LC ou feito depois dela:
  Hoje, nos casos de pagamento a mais antes da vigência da LC, a maioria da jurisprudência aplica a tese dos 5 (cinco) mais 5 (cinco), vale dizer, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, computados desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título do tributo (isso pe o que consta no enunciado V). Se for pagamento a mais for posterior, aplica-se prazo de 5 anos a partir do pagamento (e não da homologação), conforme o Art. 3 e 4 da LC 118 (isso é o que consta no enunciado IV). Assim, antes o prazo poderia ser de 5+5, sendo os primeiros 5 anos referentes à homologação tácita. Hoje é só 5 anos, já que a LC determinou que em tributos sujeitos à lançamento por homologação, o prazo prescricional de 5 anos começa a contar do pagamento antecipado.
  Mas, e aqui está outro problema: e quem estava no meio do caminho? Ex: pagou em excesso antes da LC, ainda não houve homologação - neste caso deve-se levar em conta a data da homologação. Se já ajuizou ação de repetição antes dos 5 anos da homologação ou entre o sexto ano e o décimo ano após ela, antes da vigência da LC não é prejudicado. Quem não ajuizou a repetição mas está dentro dos 5 anos da homologação também não é prejudicado. Mas quem não ajuizou a ação e já houve homologação tácita após a LC, houve prescrição (só poderia ter ajuizado até a vigência da LC). Tem provas aí cobrando datas - a vigência da LC 118 é a partir de 09.06.2005. Esta data deve ser usada como base quando a banca declara em enunciado "recolhimento a mais no ano x...", por exemplo.
  Ufa! Se eu não fui muito claro, desculpem, e peço que outro colega se candidate a traduzir, se isso for possível.
  Abração!
• A repetição de indébito nos tributos lançados por auto-homologação e a tese dos “5 + 5”: Regra geral, o direito de repetir o tributo pago indevidamente ou a maior extingue-se no prazo de 05 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito respectivo (art. 168, inc. I, do CTN).
  Ocorre, porém, que, em se tratando de tributo sujeito à homologação, a extinção do crédito respectivo se dá somente após o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos que o Fisco possui para homologar o "auto-lançamento" (art. 150, § 4º, do CTN). Em razão deste dispositivo, construiu-se a tese de que o direito de constituir o crédito tributário, por parte do sujeito ativo, seria de 10 anos, correspondente à somatória entre os prazos para homologação do "auto-lançamento" (art. 150, § 4º, do CTN) e para o lançamento do crédito tributário (Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado).
  Assim, possuindo o Fisco tamanho prazo decadencial, a jurisprudência do STJ passou a aplicar a tese dos "5+5" também às hipóteses de repetição de indébito referente a tributos constituídos mediante lançamento por homologação (vide EREsp 435.835/SC, 1ª T., DJ 24.3.2004).
  Em razão desta interpretação benéfica ao contribuinte, o Congresso Nacional editou uma Lei Complementar (n. 118/05) para "interpretar" o inc. I do art. 168 do CTN nos casos de repetição de indébito de exação lançada por homologação, cujo art. 3º dispôs o seguinte:
   
  "Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.172/66 – CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei".
   
  Assim, a novel lei "interpretativa" destituiu o fundamento jurídico que sustentava a tese dos "5+5", passando o contribuinte do tributo pago a maior ou indevidamente ter que ajuizar a ação repetitória em 05 (cinco) anos da dada do pagamento antecipado, e não mais após a homologação tácita para os tributos lançados por "auto-lançamento" prevista no § 4º do art. 150 do CTN.
• Diante da violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da irretroatividade da lei, já que segundo o CTN lei meramente "interpretativa" pode retroagir (art. 106, I), o que certamente atingiria as relações consolidadas anteriores à entrada em vigor da LC n. 118/05, o STJ declarou a inconstitucionalidade parcial do novel dispositivo legal e pacificou o assunto para determinar a aplicação ou não a tese do "5+5" segundo a data de entrada em vigor do referido diploma legal, da seguinte forma: (a) tributos pagos antes da entrada em vigor da LC118/05 (09.06.05), o prazo para a repetição segue a tese dos "5+5", limitada, porém, ao prazo máximo de 5 anos a contar da vigência da lei nova (art. 2.028 do CC/02); (b) já os pagos após a entrada em vigor da LC, aplica-se a "interpretação" do art. 3º da LC118/05, considerando como termo inicial da prescrição a data do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 do CTN.
• Nesse sentido: AgRg no Ag 1009258/DF, LUIZ FUX, 1ª T., DJe 17/12/2010, no qual se elucidam os fundamentos utilizados pelo STJ para decidir o assunto:
  "[...] 3.O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova. 4.Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172/66-CTN", constante do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Teori Albino Zavascki, j. em 06.06.2007). 5. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da LC em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida [...]. 6.Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no art. 2.028, do CC de 2002, segundo o qual: 'Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.'). 7.Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido. [...]"
• I. O prazo de prescrição deve ser sempre contado a partir da data do pagamento. (errado)
  
  Nem sempre. Nas ações ajuizadas antes da entrada em vigor, vale o prazo de 10 anos. 
  
  II. O prazo de prescrição deve ser contado a partir da data do pagamento, somente a partir da promulgação da LC 118/05. (errado)
  
  É a partir da entrada em vigor da LC 118.
  
  III. O prazo de prescrição deve ser contado considerando 5 anos para a homologação (tácita ou expressa) e 5 para o exercício do direito de ação. (errado)
  
  Só vale para a homologação tácita.
  
  IV. O prazo de prescrição deve ser contado a partir da data do pagamento, apenas quando este ocorreu após a vigência da LC 118/05. (certo)
  
  Antes, o prazo prescricional do direito de ação só era contado a partir da homologação tácita.
  
  V. O prazo de prescrição quando o pagamento ocorreu antes da vigência da LC 118/05, deve observar a legislação anterior, mas observar o limite de 5 anos a contar da lei nova. (certo)
  
  Esse é o entendimento do STJ. A chamada regra de transição.

• Sempre é uma palavra muito forte no Direito

  Abraços

• Quem responde com calma não tem como marcar a alternativa B - I e IV são antagônicas!!

• Essa II tá de sacanagem !