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Rescisão é uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações pelo poder concedente.
O concessionário tem a titularidade para promovê-la, mas precisa ir ao Poder Judiciário. – “O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim” (art. 39 da Lei 8987/95).
Nesta hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até decisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único da Lei 8987/95).
O artigo 78 da Lei 866/93 traz motivos que levam à rescisão do contrato, tais como: XV- Atraso superior a 90 dias do pagamento devido pela Administração, decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XIV- Suspensão da execução do serviço público pela Administração Pública por prazo superior a 120 dias, sem a concordância do concessionário, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.
O artigo 79 da Lei 8666/93 prevê três formas de rescisão dos contratos administrativo, sendo elas: Rescisão por ato unilateral da Administração; Rescisão amigável, Rescisão judicial. Entretanto, na lei de concessão é diferente, existindo apenas uma forma de rescisão do contrato, ou seja, aquela promovida pelo concessionário no caso de descumprimento das obrigações pelo poder concedente.
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A Rescisão se afigura como uma das formas da EXTINÇÃO da Concessão:
Rescisão – desfazimento do contrato promovida pelo concessionário junto ao Poder Judiciário, durante o prazo de execução, em face do descumprimento do contrato por parte do poder concedente, sendo que os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos até a decisão judicial transitar em julgado, conforme art. 39 da Lei 8987/95.
Fonte: DireitoNet Por Cíntia Camargo Kuczmarski
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A fim de aprofundar o aprendizado...
As outras modalidades de Extinção da Concessão são:
Reversão - término do prazo da concessão, ocasionando assim o retorno do serviço ao poder concedente (art.36 Lei 8987/95). Encampação ou resgate – retomada do serviço pelo poder concedente durante o período de concessão, por motivo de interesse público (art. 37 Lei 8987/95). O concessionário não poderá se opor a encampação, tendo direito a indenização dos prejuízos que o ato do Poder Público lhe causar. A encampação necessita de lei autorizadora específica e o pagamento de prévia indenização. Caducidade – rescisão do contrato de concessão por inadimplência do concessionário (art.38 Lei 8987/95). A caducidade devera ser declarada por decreto do poder concedente, após a comprovação da inadimplência do concessionário mediante processo administrativo, e respeitado o princípio do contraditório. Anulação – invalidação do contrato de concessão por ilegalidade na concessão ou na sua formalização. Assim a anulação pressupõe um contrato ilegal, diferentemente das demais formas de extinção onde havia um contrato válido. Os efeitos são ex tunc, retroagindo ao início da concessão Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. – como bem observa o Professor Hely Lopes Meirelles “Esta última hipótese só de aplica as permissões, uma vez que somente pessoa jurídica pode ser concessionária (art. 2º, II), e jurídicas são apenas aquelas enumeradas no art. 16 do CC, as sociedades civis, as fundações e as sociedades comerciais, sem contar as pessoas jurídicas de Direito Público.” Fonte: DireitoNet Por Cíntia Camargo Kuczmarski
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A caducidade é a extinção dos contratos de concessão pelo Poder Público, através de ato unilateral, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário. Nessa hipótese, o concessionário quem deverá indenizar o Estado (artigo 38, § 4º, da Lei n.° 8987/95).
A caducidade também está definida na Lei n.° 8987/95, no artigo 38, caput, in verbis:
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
A alternativa apresenta dois erros:
1º: trata-se de caducidade e não de rescisão;
2º: Independe de pronunciamento judicial, podendo dar-se de forma unilateral. Aqui devo fazer uma observação: se fosse apenas essa informação, acredito que o Cespe consideraria a questão correta. Pois, embora independa de pronunciamento judicial, não impede que a Administração ingresse em juízo e consiga tal provimento. Até mesmo em virtude do princípio da inafastabilidade de jurisdição. Mas também, o judiciário poderia alegar falta de interesse de agir e extiguir a ação sem resolução do mérito (Agora fiquei em dúvida. Se alguém puder explicar...)
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Lorena Rachel, a questão está correta.
LEI 8.987/95
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
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A título de complementar a matéria, Fernanda Marinela leciona:
3.1. Delegação Constitucional de Serviço Público
A partir do momento que é serviço público, o Estado assumiu como dever seu. Só que na Constituição, vamos encontrar quatro situações diferentes. Vamos ver na Constituição serviços que o Estado tem a obrigação de prestar, mas tem a obrigação de transferir. O serviço tem que acontecer, mas o Estado não pode fazer por si, tem a obrigação de transferir. Então, encontramos uma primeira categoria de serviços que o Estado tem a obrigação de promover, mas tem a obrigação de outorgar, de transferir. Ele não pode prestar sozinho. Aqui, ele não transfere se quiser. São os serviços que têm que acontecer no país, que o Estado tem a obrigação de promover, mas tem a obrigação de transferir. É o caso do serviço de rádio e TV. São serviços que têm que acontecer. O Estado não pode ter o comando do rádio e da TV. Há vários canais que são empresas privadas que prestam o serviço. O Estado não pode ter o domínio desses serviços. Serviço transferido. Imagine um Estado monopolizando o serviço, teria o total domínio da população. Políticos não podem ter rádio e TV porque a informação tem que ser imparcial. Não pode estar ligada ao Governo e nem ao político.
Há alguns serviços públicos citados na Constituição que o Estado tem a obrigação de prestar, mas também dá ao particular a titularidade desse serviço. Então, tanto o Estado presta, quanto o particular presta, mas o particular ganha a titularidade do serviço porque a Constituição determinou assim. Não há transferência, não há delegação, não há contrato, porque o próprio constituinte já deu ao particular essa titularidade. Ele detém a titularidade por determinação constitucional. Aqui você tem que lembrar de ensino e saúde. Aqui não há contrato, não há transferência. O particular presta a saúde e o ensino porque o constituinte deu a ele essa titularidade. Mas observo: não há transferência, não há deslocamento. O Estado vai, no máxmo, fiscalizar, mas não há delegação, não há transferência. O MEC fiscaliza, apenas.
Há ainda na Constituição os serviços que o Estado terá que prestar por suas próprias mãos, e que não vai ser possível a transferência. Falamos que o Estado tem a obrigação de prestar e vai prestar com exclusividade. São serviços que o Estado tem obrigação de prestar com exclusividade. Que serviços são esses? Você tem que acertar: serviço de correios (o Estado tem que prestar e deveria prestar com exclusividade, pela regra constitucional, mas na prática isso não acontece), a segurança pública é outro exemplo.
Nós encontramos também aqueles serviços que o Estado tem a obrigação de promover, mas pode prestar de forma direta ou indireta. Aqui há o transporte coletivo, a telefonia, a maioria dos serviços que foram descentralizados, transferidos e hoje são prestados de forma indireta. Aqui, o Estado tem liberdade: ou presta de forma direta, ou transfere (presta de forma indireta).
Então, resumindo, há 4 situações diferentes na Constituição (está na moda e pode cair):
a) Serviço que o Estado tem a obrigação de promover, o serviço tem que acontecer, mas o Estado não pode ter monopólio. Ele tem obrigação de outorgar (a Constituição usa esse termo), de transferir esse serviço – rádio e TV.
b) Serviço que o Estado tem a obrigação de prestar, mas que o particular também pode fazê-lo, mas não por transferência, e sim por titularidade da própria Constituição. Não deixam de ser serviços públicos, mas ambos prestam: o Estado e o particular. O particular não recebe a transferência. Ele tem a chance de fazer porque a Constituição deu a ele a titularidade. Saúde e ensino. O particular não tem vínculo com o Estado: recebeu diretamente a titularidade da Constituição. Vale mandado de segurança em face de dirigente de universidade privada e em face de dirigente de hospital privado. Isso porque, embora prestado por particular, não perde a qualidade de serviço público. Então o dirigente do hospital particular e da universidade particular é autoridade para fins de mandado de segurança.
c) Serviço que o Estado tem obrigação de prestar, mas vai fazer de forma exclusiva. Serviços que não pode transferir. Segurança pública, segurança nacional, correios. Quanto aos correios, voltar na aula de Organização da Administração porque já discutimos isso.
d) Serviços que o Estado tem obrigação de promover, mas sua prestação será de forma facultativa, de forma direta ou de forma indireta.
Vamos agora ficar com a letra ‘d’, estudar os serviços que o Estado tem obrigação de prestar, seja de forma direta, seja de forma indireta. Vamos estudar os serviços públicos que são prestados de forma indireta, significando dizer que o Estado não está fazendo com suas próprias mãos. Ele está transferindo. E como é chamada essa transferência? Se a prestação é indireta, significa que o Estado tirou do centro e transferiu para outra pessoa. Alguém está fazendo no lugar do Estado. Isso é descentralização! Uma descentralização pode ser por outorga e pode ser por delegação. Vimos no início do início do semestre, que se transfere por outorga às pessoas públicas, às autarquias, às fundações públicas (já vimos descentralização por outorga na aula de organização), mas vimos também que a descentralização pode ser por delegação e vimos, naquele momento, que é possível a delegação por lei, por contrato e é possível por ato administrativo. Vale lembrar: já estudamos delegação por lei (acontece para as empresas públicas, para as sociedades de economia mista e para as fundações públicas de direito privado). De agora em diante, só falta, para fecharmos aquele tema, delegação por contrato e por ato administrativo. Então, o que vamos estudar daqui pra frente: é descentralização, descentralização por delegação na forma contratual ou na forma de ato administrativo.
3.2. Concessão Comum vs. Concessão Especial (PPP's)
Antes da gente começar a falar do primeiro instituto da delegação, eu gostaria que você entendesse que estamos falando de delegação de serviço público. A primeira modalidade que vamos estudar é a concessão de serviço público. A primeira observação é que estamos falando de transferência de serviço público. Não estamos cuidando de transferência de utilização de bem público. Se aparecer na prova, “concessão”, a questão estará falando de concessão de serviço ou de uso de bem público. Se é de serviço, o que está sendo transferido é o serviço público, mas se a hipótese é de concessão de uso de bem público, o que é transferido é a utilização do bem público. Cuidado porque são institutos diferentes, com regimes e objetivos diferentes. Concessão de uso de bem será visto no Intensivo II.
Aqui, em concessão de serviço, além disso, é preciso tomar um segundo cuidado. Em 1995, o Governo Federa aprova a lei 898795 que cuida de concessão e permissão de serviço público. É lei de leitura obrigatória. Em 2004, o Governo Federal apresenta ao Congresso um projeto de lei, de parceria público-privada. O Congresso, ao receber isso, tem algumas dificuldade, como dizer qual a natureza jurídica da PPP. Em qual capítulo do manual de direito administrativo deve ser incluído esse tema? E o Governo Federal resolve dizer que a natureza jurídica é de concessão. Então, o Congresso aprova a lei de parcerias com natureza de concessão. Só que aí, surge uma segunda dificuldade. Se a PPP é concessão, como distinguir a velha concessão dessa nova concessão, considerando que a concessão da Lei 8987 continua existindo? O legislador decide,então, denominar: a velha concessão vamos chamar de concessão comum (Lei 8987) e a concessão da PPP vamos chamar de concessão especial.
Importante: SE valamos concessão especial, significa que é concessão, a base é a mesma, o conceito é o mesmo, o regime jurídico é o mesmo, a formalização é praticamente a mesma, já que estamos falando de concessão. Só que a concessão especial tem algumas peculiaridades, algumas regrinhas especiais, o que significa dizer que o ideal é estudar a concessão comum. Sabendo o que é concessão comum, você vai passar à concessão especial, que usa como base a concessão comum.
A concessão de serviço público no Brasil hoje deve ser dividida em duas situações:
Concessão de serviço público comum, prevista na lei 8987/95, que é de leitura obrigatória (lei conceitual, que vale a pena)
A partir de 2004, o legislador cria a segunda modalidade de concessão, denominada concessão especial de serviço público que, nada mais é do que parceria público privada. A concessão de serviço público está prevista na lei 11.079/04, lembrando que esta concessão especial tem como base a concessão comum com algumas especificidades. Daí melhor estudar primeiro a concessão comum, em seguida, a especial.
3.3. Concessão Comum de Serviço Público
a) Conceito
Se caísse, disserte sobre concessão, como você conceituaria? Estamos falando de uma delegação de serviço público. E delegação significa transferência somente da execução. É delegação de serviço público que significa a transferência somente da execução do serviço. Se falamos de transferência, significa que alguém transfere para alguém. Quem pode delegar e quem pode receber a concessão de serviço público?
Quem delega o serviço é quem tem o serviço. São os entes políticos. A delegação é realizada pelo poder concedente, que é o ente político que tem o serviço na sua órbita de competência. Se o serviço é do Estado, o poder concedente é do Estado. Se é da União, o poder concedente será da União. Quem vai definir isso é a Constituição. É ela que diz se o serviço é do Estado, da União ou do Município. E essa competência vai ser definida de acordo com a previsão constitucional. Tem alguns serviços que não estão na Constituição. Como saber de quem é a competência? Como será definida? Aí dependerá do interesse. Se o serviço é de interesse local, por exemplo, do Município. Se o interesse é nacional, competência da União, se é regional, competência do Estado. Depende da órbita de interesse. No silêncio da Constituição, a competência será definida pelo interesse.
Quem pode receber a concessão de serviço? Aprendemos na terceira aula que a concessão de serviço, a delegação contratual, é feita aos particulares. Quem vai receber a concessão de serviço é o particular. Mas pode ser qualquer particular? Pessoa física e jurídica estão autorizadas? Não. Somente pessoas jurídicas ou consórcios de empresa. A lei não permite concessão de serviço a pessoa física. Com certeza você sabe o que é pessoa jurídica. E consórcio de empresa? A concessão da telefonia foi feita para as empresas em consórcio. Isso é exigido, por exemplo, em muitas obras de engenharia. Para atender o objeto, dependerá de empresas especializadas em áreas diferentes. Então, as empresas se reúnem, constituem um consórcio e participam da licitação.
b) Como se formaliza a Concessão?
E como se formaliza a concessão? Quais as exigências necessárias? Aprendemos que a concessão nada mais é do que contrato administrativo. A formalização da concessão é feita via contrato administrativo. Se é contrato administrativo, é preciso licitação prévia. Qual deve ser a modalidade licitatória nesse caso? A concessão utiliza a modalidade de concorrência. E se caísse: “Na licitação concorrência usada para a concessão de serviço aplica-se a regra da Lei 8.666.” A questão queria saber se essa concorrência é a mesma da Lei 8.666. Não! Essa concorrência não segue as mesmas regras da Lei 8.666. A base é a mesma, mas essa concorrência tem muitas peculiaridades. Então, eu peço que você faça a leitura dos arts. 15 e seguintes, da lei 8.987. Essa concorrência não segue toda a 8.666. Ela segue a mesma base.
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Questão CORRETA
A rescisão tratada na lei 8987/95 é somente a rescisão por iniciativa da concessionária. Provavelmente porque a hipotese de extinção da concessão por iniciativa do poder concedente, em razão de inadimplemento ou adimplemento defeituoso com culpa da concessionária, foi denominada caducidade pela lei.
Segundo a lei, a rescisão por iniciativa da concessionaria deve decorrer de descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente. É, entretanto, necessário que a concessionaria entre com uma ação judicial específica para esse fim e a concessionária não pode interromper ou paralisar o serviço até o transito em julgado da sentença que reconheça a inadimplencia contratual da administração.
Que Deus ilumine todos...
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Certo!
Por RESCISÃO, iniciativa da empresa concessionária
Art.39 lei 8.987/95
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Como diz o professor Rafael Oliveira, a rescisão no âmbito do direito público (na concessão de serviços públicos), não equivale à rescisão do direito privado. Naquele, a culpa é sempre do Poder Concedente. No direito privado, pode ser de qualquer parte.
Art. 39, da lei 8987/95: O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente., mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
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Segundo VP e MA:
A rescisão da concessão decorre de descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente e é sempre judicial.
A Lei 8.987/1995 somente utiliza a palavra rescisão para designar especificadamente a extinção por iniciativa da concessionária, fundada em descomprimento contratual por parte do poder concedente.
Os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitado em julgado que reconheça o inadimplemento do poder concedente e autorize a concessionária a considerar extinto o contrato pela rescisão (art.39, pu).
Constata-se, dessarte, que nos contratos de concessão de serviços públicos (e também nos de permissão) é absoluta a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) pela concessionária, diferentemente do que acontece para os demais contratos administrativos, em que o contratado só é obrigado a suportar 90 dias de inadimplência da administração pública (Lei 8.666/1993, art. 79, XV), podendo, depois disso, paralisar a execução do contrato.
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Segundo a lei nº. 8.987-95 a concessionária poderá rescindir o contrato de concessão via judicial, desde que o Poder Concedente tenha descumprido determinadas normas.
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Certo, a lei 8987/95 - que regulamenta os serviços públicos estabelece no artigo 35, IV e 39 - determina que em caso de descumprimento contratual pelo poder concedente, a concessão poderá ser rescindida mediante a ação judicial, especialmente realizada para este fim. A concessionária não poderá interromper o serviço até a sentença transitada e julgada.
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Lei 8.987/95
Art. 35, IV e Art. 39.
Fé, Força e Foco!
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Caríssimos,
Geralmente, os contratos do Poder Público são contratos administrativos, regidos pela Lei 8.666/93. Mas há tipos específicos de contratos, regidos por outras leis, como é o caso dos contratos de concessão de serviços públicos, cuja disciplina é dada pela Lei 8987/95.
É muito importante ter atenção para não confundir regras que são específicas e diferentes nesses dois paradigmas diferentes.
Assim, você sabe que na Lei 8.666/93 existe uma regra que mitiga a exceção do contrato não cumprido, porque só permite ao contratado deixar de cumprir suas obrigações após 90 dias de atraso da administração pública.
Mas no regime da Lei 8987/95 é um pouco diferente. Vejamos o que preconiza o art. 39 da referida lei:
"Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim."
No entanto, em respeito ao princípio da supremacia do interesse público e da continuidade do serviço público, logo a seguir vem outra previsão que demonstra que isso, por outro lado, não significa que o serviço possa ser interrompido:
"Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado".
Como você vê, a questão é relativamente fácil e o item está CERTO.
Bastava saber dessa regrinha, cobrada na "letra da lei". Mas eu não poderia deixar de fazer o alerta para a existência de previsão um pouco diversa no âmbito dos contratos regidos pela lei 8.666/93, que tem a previsão dos 90 dias, não repetida na lei 8987/95.
Sucesso e avante!
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CERTO
A rescisão da concessão decorre do descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente e é SEMPRE JUDICIAL.
A Lei 8.987/1995 somente utiliza a palavra rescisão para designar especificamente a extinção por iniciativa da concessionária, fundada em descumprimento contratual por parte do poder concedente.
Os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judical transitada em julgado que reconheça o inadimplemento do poder concedente e autorize a concessionária a considerar extinto o contrato pela rescisão (art. 39, parágrafo único).
Direito Administrativo Descomplicado
♥ ♥ ♥
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Gabarito: CORRETO
O quesito está correto, nos termos do art. 39 da Lei 8.987/95:
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.
Lembrando que, nos contratos de concessão, o particular não pode opor a “exceptio non adimpleti contractus” em desfavor do poder concedente, nem mesmo em caso de descumprimento por prazo superior a 90 dias, como ocorre nos contratos administrativos em geral. Em outras palavras, mesmo que o poder concedente descumpra alguma cláusula do contrato de concessão, o particular delegatário não pode paralisar o serviço. Para assegurar seus direitos, o concessionário deve buscar o Poder Judiciário e aguardar o trânsito em julgado da decisão.
Fonte: ESTRATÉGIA CONCURSOS
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CORRETO
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
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Comentário:
O quesito está correto, nos termos do art. 39 da Lei 8.987/95:
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.
Lembrando que, nos contratos de concessão, o particular não pode opor a “exceptio non adimpleti contractus” em desfavor do poder concedente, nem mesmo em caso de descumprimento por prazo superior a 90 dias, como ocorre nos contratos administrativos em geral. Em outras palavras, mesmo que o poder concedente descumpra alguma cláusula do contrato de concessão, o particular delegatário não pode paralisar o serviço. Para assegurar seus direitos, o concessionário deve buscar o Poder Judiciário e aguardar o trânsito em julgado da decisão.
Gabarito: Certo