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GABARITO= A
I - Para a mitigação da pena pela incidência do § 4o do art. 33 dessa Lei, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a
conduta social do agente. (CERTO)
Lei 11.3432/06 - Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
II - Segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), a incidência da causa de diminuição da pena prevista no § 4o do art. 33 dessa Lei afasta a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos.(ERRADO)
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. HEDIONDEZ DO DELITO. NÃO AFASTAMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FIXADO POR LEI INDEPENDENTE DO QUANTUM DA PENA. LEI 11.464/2006. ORDEM DENEGADA.
I. A incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não afasta a equiparação do delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos.
II. Com o advento da Lei 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, ficou estabelecido o regime inicialmente fechado de cumprimento das penas por crimes ali previstos.
III. O regime inicial de cumprimento de pena é imposição legal e
independe da quantidade da sanção imposta.
IV. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (STJ – HABEAS CORPUS 2010/0209557-0, Ministro GILSON DIPP, T5 – QUINTA TURMA, DJe 09/03/2011).
III - Segundo o STJ, há bis in idem quando considerada a quantidade de droga na fixação da pena-base e na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 dessa Lei. (ERRADO)
STJ (5ªT): 1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos (HC 178.964/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 22/08/2011).
obs: STF: há "bis in idem"
bons estudos!!
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NÃO ENTENDI,
o § 4° do 33 menciona, primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e não integração em organização criminosa!!!!!!!!!!!!!!!
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O 42 que fala isso! mas o enunciado fala em incidência do §4° do 34
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Pois é Leandro, eu marcaria todas como erradas, mas como não tinha essa opção acertei ao marca a letra A. tanto no art.42 da 11343/06, quanto no art. 59 do CP e art. 33 §4 da 11343/06 falam em aplicação da pena, assim está correta a questão. Muito confuso, mas é questão de juiz.
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O relator do HC 106135, ministro Gilmar Mendes, assinalou que a
quantidade de droga deve ser sopesada na primeira fase da
individualização da pena, e é impróprio invocá-la por ocasião da escolha
do fator de redução prevista na Lei de Drogas, sob pena de “bis in
idem” – duas penas sobre um mesmo fato gerador.
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Quanto à assertiva II, é importante lembrar que o entendimento do STF é igual sobre a hediondez do crime de tráfico privilegiado, pois para o Supremo, o crime de tráfico privilegiado é equiparado a hediondo, vejamos:
"EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. 1. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não tem o condão de descaracterizar a hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto não cria uma figura delitiva autônoma, mas, tão somente, faz incidir, na terceira fase de fixação da pena, uma causa especial de diminuição da reprimenda, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização voltada a esse fim. Precedente. 2. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (STF - RHC 118099, no mesmo sentido RHC 118195 e outros)
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Individualização
Para o relator, usar a informação referente à natureza e à quantidade drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza, realmente, o bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). Segundo ele, o juiz pode escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, mas apenas em uma fase. Esse fato privilegia, de acordo com o ministro, o poder de discricionariedade concedido ao juiz na dosimetria, como também o principio constitucional da individualização da pena.
A discricionariedade de definir o momento de sopesar as circunstâncias não é novidade na jurisprudência da Corte, salientou o ministro, lembrando que, no caso, deve-se ter o cuidado, sempre, de evitar o bis in idem. Para ele, a circunstância referente à natureza e à quantidade da droga apreendida pode ser usada pelo juiz no momento da dosimetria, tanto na primeira quanto na terceira fase, desde que não cumulativamente.
O relator foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e pelo presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=256501
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Para aqueles que ficaram em dúvida em relação ao item I, tese puramente jurisprudêncial,vejamos:
(...)2.Na aplicação da causa de diminuição de pena (art. 33, 4o. da Lei 11.343/06), o julgador deve orientar-se pelas circunstâncias do art. 59 do CPB, com preponderância dos elementos do art. 42 da Lei 11.343/06: natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente; dessa forma, não configura bis in idem a utilização da natureza da droga como fundamento para aumentar a pena-base e reduzir a pena. Precedentes.(...) (HABEAS CORPUS Nº 196.481 - MT (2011/0024236-0))
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III
A segunda
turma do STF, no julgamento do HC
106.135, decidiu que a variação da redução de pena prevista no §4° não deve
considerar a quantidade da droga, circunstância já analisada na fixação da pena
base, sob pena de incorrer “bis idem”.
Portanto trata-se do STF e não do STJ.
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Questão passível de anulação quanto a alternativa III, pois o STJ não tem posição consolidada a respeito, de modo que a 5ª turma e a 3ª Seção entendem que não há bis in idem, já a 6ª turma entende que há (acompanhando o STF).
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O item I está CORRETO, conforme redação do artigo 33, §4º, c/c artigo 42, ambos da Lei 11.343/2006:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
O item II está INCORRETO, conforme enunciado de Súmula 512 do STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
O item III está INCORRETO. Conforme podemos depreender do excerto abaixo colacionado, o STJ entende que não há "bis in idem" quando considerada a quantidade de droga na fixação da pena-base e na determinação do grau de redução da causa de diminuição da pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006:
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. NATUREZA DA DROGA. ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ÓBICE DISPOSTO NO ART. 44, III, DO CP. VEDAÇÃO LEGAL À FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Não é cabível a utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal. Precedentes. 2. O Superior Tribunal de Justiça entende, na fixação da dosimetria da pena - nos delitos de tráfico de entorpecentes -, ser adequada a imposição da pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza da droga, tendo em vista o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. Não há bis in idem na consideração da natureza da droga para agravar a pena-base e para fixar o percentual de diminuição na terceira etapa da dosimetria decorrente da aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois há a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito. 4. No caso em apreço, não se mostra adequada a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, uma vez que o paciente não preenche o requisito previsto no art. 44, III, do Código Penal. 5. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, possibilitando aos condenados por crime de tráfico de drogas cumprir pena em regime prisional inicial diverso do fechado, devendo o estabelecimento do regime prisional levar em consideração o disposto no art. 33 do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para afastar a vedação legal à fixação do regime menos gravoso e determinar ao Juízo da Execução Penal a tarefa de verificar, mediante a análise concreta dos fatos imputados, o regime prisional inicial mais adequado ao paciente. (STJ - HC 250622 SP)
Como apenas o item I está correto, a alternativa que deve ser assinalada é a letra a.
RESPOSTA: ALTERNATIVA A.
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Este tema teve REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF EM MAIO DE 2014 E AINDA NÃO TEVE DESFECHO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA E JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL prudência dominante sobre a matéria em julgamento realizado por meio eletrônico (“Plenário Virtual”), nos termos do art. 323-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. “EMENTA: Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666.334 RG/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/4/2014, acórdão publicado no DJe de 6/5/2014)
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II - Segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), a incidência da causa de diminuição da pena prevista no § 4o do art. 33 dessa Lei afasta a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos.
ERRADA. Súmula 512 STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
STJ. 3ª Seção. Aprovada em 11/06/2014.
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nao e mais hediondo.
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Questão desatualizada!
O chamado tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) não deve ser considerado crime de natureza hedionda. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/06/2016.
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O item III também está desatualizado:
Info. 759 (2014): A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA NÃO PODEM SER UTILIZADAS PARA AUMENTAR A PENA-BASE DO RÉU E TAMBÉM PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º) OU PARA, RECONHECENDO-SE O DIREITO AO BENEFÍCIO, CONCEDER AO RÉU UMA MENOR REDUÇÃO DE PENA. HAVERIA, NESSE CASO, BIS IN IDEM.
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VAMOS PRESTAR ATENÇÃO!!!
O ITEM II DIZ: "SEGUNDO O STJ", OU SEJA, NADA DE STF; E O STJ NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DO CRIME NO CASO DO PRIVILÉGIO.
TRABALHE E CONFIE.
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GAB.: A
II) Súmula 512 STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. (SÚMULA CANCELADA)
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Tomem Cuidado:
OBS III: STF DECIDIU e Hoje podemos dizer que se um indivíduo estiver carregando uma quantidade grande de drogas, não pode ser aplicado o benefício do tráfico privilegiado porque é possível concluir que ele se dedica a atividades criminosas. NÃO É BIS IN IDEM (discussão surgiu porque a quantidade de drogas já havia sido considerada para aplicação da pena base, e agora é usada novamente para afastar o benefício do privilégio).
OBS V: STJ - Súmula 512 - A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 [TRÁFICO PRIVILEGIADO] não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. Entretanto, em 2016 o STF afastou esse entendimento, e por isso O TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO DEVE SER MAIS CONSIDERADO COMO CRIME HEDIONDO, Na prática a Súmula 512 do STJ não está mais valendo!
FONTE? ESTRATÉGIA CONCURSOS.
Questão desatualizada, não serve como parâmetro.
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Hoje seria o Item D.
I - CORRETA - Segundo o Art. 42. da Lei 11.3432/06 - O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
II - CORRETA, Desatualizada - Tráfico Privilegiado
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o chamado tráfico privilegiado, no qual as penas podem ser reduzidas, conforme o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime de natureza hedionda. A discussão ocorreu no julgamento do Habeas Corpus (HC) 118533, que foi deferido por maioria dos votos.
No tráfico privilegiado, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
O STF já pacificou a inconstitucionalidade da vedação da conversão em pena restritiva de direitos,no trafico privilegiado é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Não possui natureza hedionda.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=319638
III - INCORRETA - Não existe o bis in idem, segundo a 5ª Turma do STJ: O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos (HC 178.964/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 22/08/2011).