Questão 936352

• Banca: OFFICIUM
• Órgão: TJ-RS
• Ano: 2012
• Provas: OFFICIUM - 2012 - TJ-RS - Juiz
• Disciplina: Direito Constitucional
• Assuntos: Direitos Individuais - Remédios Constitucionais e Garantias Processuais; Mandado de Injunção

Sobre mandado de injunção, assinale a assertiva incorreta.

• A. Os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à execução de um ato normativo, os quais não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional.
  
• B. A omissão inconstitucional pode referir-se tanto a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial.
  
• C. A ação mandamental é simplesmente declaratória de omissão, sem permitir a execução.
  
• D. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada.
  
• E. O mandado de injunção não é meio próprio para ver-se declarada inconstitucionalidade por omissão de ato administrativo do Presidente da
  República.
  

Gabarito: C

Comentários

• A questã correta é a Letra "c" pois efeitos do Mandado de Injunção devem ser vistos da seguinte forma:
  a)    Posição antiga do STF = posição não concretista. Aplicava-se o mesmo efeito da ADI por omissão, comunicação do órgão omitente no caso Congresso Nacional, sem poder de execução concreta.
  b)    Posição Concretista = o MI produzirá efeitos concretos que se devide em duas correntes
  b.1.)Posição concretista individual, aquela que vai beneficiar a pessoa do impetrante (MI 758 – art. 40, § 4º CF).
  b.2.) Posição concretista geral, aquela que produzirá efeitos além das partes (MI 708 e 712 – art. 37, VII, CF.  Ex: Sindicatos dos Servidores Público Federais, direito de Greve, aplicação da lei geral sobre a greve Lei 7783/89 até edição de Lei que regulamente esse direito para os servidores).
• "O mandado de injunção se presta a fazer com que, na prática, possa ser exercido direito previsto na CF, cuja forma de exercício não se encontra regulamentada por lei infraconstitucional. O impetrante tem o direito, mas não sabe como exercê-lo. Cabe ao juiz determinar o modus faciendi a fim de que o impetrante não fique privado de seu direito constitucionalmente garantido, a pretexto de que não há ainda norma inferior que o regulamente. O Judiciário não edita lei geral, nem profere sentença normativa, tampouco determina ao Legislativo a elaboração de lei: estabelece, no caso concreto, como deve ser exercido o direito garantido pela CF. A decisão tem eficácia apenas ao caso concreto, eficácia essa de natureza mandamental. Os legitimados passivos são o órgão que teria de editar a norma e ainda não o fez e aquele que deve suportar o direito material que o impetrante tem o direito de exercer. O mandado de injunção não é admissível para modificar lei, ainda que a pretexto de que contrária à CF." Constituição Federal Comentada - Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery.
• Letra A: incorreta, porque não se trata de direito à execução de ato normativo, mas à elaboração de ato normativo. Portanto, por uma questão terminológica (executar é por em prática ato normativo já existente) me parece que a letra A também está incorreta.

• Explicação do vídeo:

  A) MI 708, STF.

  B) Art. 12-F, Lei 9.868/99.

  C) INCORRETO. Há possibilidade de sentença declaratória ser executada (CPC). A sentença do MI é mandamental declaratória e há possibilidade de execução dessas decisões.

  D) Posição concretista assumida pelo STF. Nessa letra foi colocada a posição concretista individual, mas o STF adota a posição concretista tanto na forma individual como na forma geral. Individual (ex.: MI 758); Geral (ex.: MI 708 e MI 712).

  E) O remédio cabível nesses casos é a ADIN Por Omissão.

  
  

• Lei do Mandado de Injunção: Lei nº 13.300/2016.

• TEORIAS DO MANDADO DE INJUNÇÃO

  A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXI, preceitua que o Mandado de Injunção (MI) é o remédio adequado para proteger o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, assim como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando ameaçados pela falta de uma norma regulamentadora, sendo a medida cabível para sanar as omissões legislativas, na medida em que muitas normas tem eficácia limitada, não produzindo efeitos até que o Legislativo edite regulamento tratando do tema.

  (...)

   → Na década de 90, o STF adotava a posição não concretista, apenas reconhecendo a inércia do Poder Público em não  regulamentar direitos constitucionais. A partir de 2007, numa "virada jurisprudencial", a Corte passou a prolatar de forma a gerar efeitos CONCRETOS sobre os direitos, viabilizando, "imediatamente[,] o exercício de direitos previstos constitucionalmente, mesmo que ainda dependentes de complementação legislativa" (NATHALIA MASSON, Manual de Direito Constitucional, 2015, p. 449);

  I - Teoria não-concretista: Prevaleceu, majoritariamente, por muitos anos no âmbito do Supremo Tribunal Federal, dispondo que ao Poder Judiciário caberia somente o reconhecimento formal da inércia do legislador e, por oportuno a comunicação ao órgão competente para a elaboração da norma regulamentadora necessária ao exercício do direito constitucional inviabilizado. O que se entendia era que a adoção de posição diversa iria contra a separação dos Poderes;

  II - Teoria concretista geral: Empregada recentemente em poucas decisões prolatadas pela Suprema Corte (ex. MI 670, 708 e 712), dispõe que, diante da ausência de norma regulamentadora, cabe ao Poder Judiciário suprir a lacuna. Dessa forma, o Judiciário, mediante sentença, iria regular a omissão em caráter geral, ou seja, além de viabilizar o exercício do direito pelo impetrante do MI, também estenderia os efeitos a todos aqueles em idêntica situação (efeito erga omnes);

  III - Teoria concretista individual: Esporadicamente está sendo adotada pelo STF em algumas hipóteses (ex. MI 721). Com base nesse entendimento, frente a lacuna, o Poder Judiciário deve criar a regulamentação para o caso específico. Quer dizer que, a decisão viabiliza o exercício do direito somente pelo impetrado, uma vez que a decisão teria efeitos inter partes;

  IV - Teoria concretista intermediária: Formula-se na união da teoria não-concretista com a teoria concretista individual, dito posto que, afirma que o dever do Poder Judiciário, em um primeiro momento, é limitar-se a declarar a omissão ao órgão responsável pela elaboração da norma regulamentadora, estabelecendo um prazo para suprimento da lacuna. Estando o prazo assinalado expirado, o Poder Judiciário estaria autorizado a suprir a lacuna para o caso concreto, porém, somente para o impetrante.

• ALTERNATIVA INCORRETA: C

  Isso porque a ação mandamental não é simplesmente declaratória por omissão. A carga de declaração é premissa da ordem a ser formalizada. Em outras palavras, o MI tem por conteúdo não apenas o atestado da omissão, que é seu pressuposto, mas o suprimento dessa omissão pelo próprio Judiciário, valendo a declaração como título judicial, inclusive, para fins mandamental e executivo. No MI, o próprio JUDICIÁRIO se incumbe de preencher o vazio legislativo.