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CERTO
Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão que considerou não sujeitas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS as operações de comercialização de equipamentos de computador e de programas a eles destinados (software). A está assim redigida (fls.63):"TRIBUTO -ISS- Software -Empresa comercial que apenas vende para o público consumidor programas produzidos por terceiros -Atividade que não se confunde com a prestação de serviços de cessão de licença de uso dos programas -Programas de computador produzidos por terceiros em larga escala, para uso geral, equiparando-se a mercadorias que passam a circular no mercado, podendo ser objeto de vários tipos de negócio jurídico como compra e venda, troca, cessão, empréstimo e locação -Incidência apenas do ICMS -Não incidência do ISS declarada por sentença -Decisão correta -Recursos improvidos."Sustenta-se que o acórdão recorrido viola os 30, I e III e 156, III, da Carta Magna, ao concluir que a venda de software de computador constitui atividade que não se confunde com a prestação de serviços de cessão de licença de uso de programas, havendo incidência apenas do ICMS.O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Registro as ementas dos seguintes julgados:"TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). COMERCIALIZAÇÃO.No julgamento do RE 176.626, min. Sepúlveda Pertence, assentou a Primeira Turma do STF a distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar stardard de programa de computador, também chamado ?de prateleira?, e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software.A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materizaliza não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS.Recurso conhecido e provido".(RE 199.464, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 30.04.1999)."I. Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356).A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios".
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Ação Direta de Inconstitucionalidade. Direito Tributário. ICMS. 2. Lei Estadual 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. Inconstitucionalidade formal. Matéria reservada à disciplina de lei complementar. Inexistência. Lei complementar federal (não estadual) é a exigida pela Constituição (arts. 146, III, e 155, § 2º, XII) como elo indispensável entre os princípios nela contidos e as normas de direito local. 3. Competência do Supremo Tribunal para realizar controle abstrato de constitucionalidade. Lei que dá efetividade a comando da Constituição Federal pela disciplina de normas específicas para o Estado-membro. 4. Restituição de valores cobrados em substituição tributária e fixação de critérios para o cálculo do imposto (arts. 13, § 4º, e 22, par. Único, da Lei impugnada). Delegação a decreto de matérias albergadas sob o manto da reserva legal. Existência de fumus boni iuris. 5. Discriminação do pagamento antecipado a determinado setor produtivo (art. 3º, § 3º, da Lei impugnada). Razoabilidade do critério objetivo em que repousa a distinção. Inexistência de violação ao princípio da isonomia. 6. Previsão de incidência do ICMS sobre “prestações onerosas de serviços de comunicações, por qualquer meio” (art. 2º, § 2º, da Lei impugnada). Dispositivo cuja redação pouco destoa da determinação constitucional (art. 155, II). Ausência de relevância jurídica na fundamentação para o deferimento da liminar. 7. Previsão de incidência de ICMS sobre serviço de comunicação “iniciado fora do território mato-grossense” (arts. 16, § 2º, e 2º, § 3º, da Lei impugnada). Inexistência, em juízo preliminar, de interpretação extensiva a violar o regime constitucional de competências. 8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis. 9. Medida liminar parcialmente deferida, para suspender a expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no parágrafo 4º do art. 13, assim como o inteiro teor do parágrafo único do art. 22, ambos da Lei 7.098/98, do Estado de Mato Grosso.
(ADI 1945 MC, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2010, DJe-047 DIVULG 11-03-2011 PUBLIC 14-03-2011 EMENT VOL-02480-01 PP-00008 RTJ VOL-00220- PP-00050)
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Entendo que...
Para fundamentar a tese, no julgamento da ADI-MC 1.945/MT,o Ilustríssimo Relator Ministro Gilmar Mendes, em 26/05/2010, levou em consideração que...
Sobre gravações em vídeo, a filmagem em evento é serviço, sendo apto a sofrer incidência de ISS; porém, a venda de cópias cinematográficas gravadas em série para comercialização se sujeita à incidência de ICMS. Vejamos a redação da Súmula 662 (STF): “É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravadas em fitas de videocassete.”
Pensem só se o Estado, na pessoa do 'leão' iria tapar os olhos para a circulação de mercadorias do bilhonário e dinâmico mercado da tecnologia!?!?
Por óbvio, a incidência do referido imposto, seria admitida pelos guardiões da carta magna.
abraço...
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Imunidade ao software: as operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador (software) referem-se a bem incorpóreo, não tendo por objeto a “mercadoria”, propriamente dita. Portanto, em tais operações não haverá incidência de ICMS. Todavia, outro será o tratamento, caso tenhamos a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série ou escala e comercializados no varejo (software de prateleira ou exemplar standard – off the shelf). Neste caso, teremos o fato gerador do ICMS.
Este é o entendimento que o STF partilha:
EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual “não foram opostos embargos declaratórios”. Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19-06-98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador (“software”): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” “matéria exclusiva da lide “, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176.626/SP, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10-11-1998)
Diga-se que o STJ ratifica a postura supramencionada, preconizando, todavia, a incidência do ISS sobre os softwares de encomenda, isto é, aqueles elaborados especificamente para certo usuário, uma vez que despontaria o fato gerador do ISS (Item 1, subitens 1.1 a 1.8, “serviços de informática e congêneres”, da lista anexa à LC 116/2003). Portanto, entendemos que a incidência é de ICMS ou de ISS, dependendo do propósito levado a efeito.
Fonte: Sabbag.
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Apenas para deixar mais claro a situação, o CESPE cobrou o entendimento em sede de cautelar no STF (citado acima - ADI 1945), pois a situação está pendente de julgamento, com a última movimentação sendo a conclusão para o relator datada de 14/05/2012.
Na cautelar (item 8) considera-se a possibilidade de incidência, salvaguardando, momentaneamente, a segurança jurídica (para não dizer a hipertributação).
8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis.
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+1945%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+1945%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/c6meczn
Em tempo, é deveras temerário cobrar tais conteúdos em prova, mas o CESPE tentou ser claro ao pedir o entendimento do tribunal a respeito, porém poderia especificar que a matéria pende julgamento.
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achei uma matéria sobre o tema
Nos termos do entendimento da Corte Suprema, somente estariam sujeitos à incidência do ICMS os softwares produzidos em série e comercializados no varejo, sem qualquer especificação (programa de computador de prateleira), que tivessem um suporte físico (CD ou DVD, por exemplo).
Com base neste entendimento jurisprudencial, os programas de computador que não tivessem suporte físico, ou seja, tratados como bens incorpóreos, estavam sujeitos à incidência do ISS, já que se caracterizam por ser "licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador".
Em análise mais recente, o STF conferiu novo tratamento à matéria, assinalando pela incidência do ICMS na disponibilização de programas de computador (softwares) via transmissão de dados (download). Tal entendimento se deu pelo fato de que o meio pelo qual são disponibilizados os programas de computador, não descaracteriza a natureza de circulação de mercadoria.
Referido entendimento restou firmado em sede de liminar concedida nos autos da Medida Cautelar na ADIn 1.945 [3], em sessão realizada em 26/05/10, no qual o STF autorizou o Estado de Mato Grosso a exigir o ICMS sobre softwares comercializados por meio de download, aguardando-se, por ora, o seu julgamento definitivo.
De todo modo, o posicionamento do Pretório Excelso, ainda que provisório, já vem a indicar possível direcionamento acerca do assunto pela incidência do ICMS sobre a disponibilização de softwares por meio de download, visto que não há que se falar na diferenciação na compra de um programa de computador em CD/DVD ou via download.
O posicionamento a respeito da incidência do ICMS se justifica pelo fato de que a veiculação de programas de computador por meio de download caracteriza-se como uma operação de circulação de mercadoria, ainda que não ocorra alteração de propriedade do software. Ainda, se o programa de computador veiculado por meio de transmissão de dados fosse exceção à incidência do ICMS, não haveria a exigência do referido imposto na aquisição de programa de computador de prateleira (software de prateleira), já que neste último, não há aquisição somente o CD ou DVD, mas inclusive a mercadoria virtual gravada no instrumento de transmissão.
Por tal razão, os programas de computador disponibilizados também por meio de transmissão de dados (download), desde que produzidos em larga escala, de maneira uniforme e sem qualquer especificação para os destinatários, equivalem a programas de computador de prateleira (software de prateleira), sujeitos à incidência do ICMS [4]
interessante ler a íntegra dela no site
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI183620,101048-Tributacao+na+aquisicao+de+software+via+download
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só pra complementar de acordo com o livro do Ricardo Alexandre:
O STF entendeu que o ICMS incide sobre a comercialização de software, mesmo quando a aquisição é feita mediante transferência eletrônica de dados, sem que haja uma base física que caracterize o "corpus mechanicum da criação intelectual". É um exemplo de bem incorpóreo.
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RESUMINDO:
O STJ e o STF tem a seguinte classificação:
(a) se o software for produzido de forma padrão e uniforme, sem qualquer
especificação para o destinatário (programa de computador de prateleira), há incidência
do ICMS, independentemente da forma de aquisição deste software ser por suporte
física (cd, dvd) ou por transmissão de dados (download); (b) se o conteúdo do
software for elaborado especificamente para uma pessoa jurídica ou física, há incidência
do ISS por tratar de típica prestação de serviços.
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Certo
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Direito Tributário. ICMS. [...] 8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis [...]
(ADI 1945 MC, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2010).
Além disso, especificamente no que diz respeito ao estado de São Paulo, a Secretaria da Fazenda editou a Resposta à Consulta Tributária 15.093/2017, oportunidade em que, equivocadamente equiparando os serviços de streaming à utilização do software na nuvem, entendeu que “a comercialização de software padronizado, ainda que seja ou possa ser adaptado, em regra, está sujeita à incidência do ICMS independentemente da forma como se dê, seja por mídia física ou por transferência eletrônica de dados (download ou streaming)”.
https://www.conjur.com.br/2019-abr-22/opiniao-tributacao-software-computacao-nuvem
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Colegas,
Entendo que a questão encontra-se desatualizada, em razão de recentíssima decisão do STF nas ADIs 5659 e 1945.
Ficou estabelecido que somente o ISS é tributável no licenciamento de software. Ou seja, fica excluída a incidência de ICMS nessas operações.
O entendimento foi no sentido de que tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso está clara a obrigação de fazer na confecção do programa de computador, no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário.
Grande abraço!
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Incide apenas o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), e não o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), nas operações envolvendo o fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão do direito de uso, tanto para os “softwares” padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de “download” ou por acesso em nuvem. STF. Plenário. ADI 5659/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. ADI 1945/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007).
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GAB: CERTO
Complementando!
Fonte: Prof. Fábio Dutra
No entendimento do STF, há incidência de ICMS sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados. O STF já decidiu que incide ICMS, mesmo que não haja bem corpóreo:
"Ementa: (...) 8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância." (STF, ADI 1.945-MC/MT, Plenário, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Julgamento em 26/05/2010)
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PRA AJUDAR:
Q965731 - Q1636538 - Q446071 - Q995095 - Q1248614 - Q8559 - Q965741 - Q965748 - Q1223186 - Q948992 - Q489543 - Q489544 - Q489545 - Q586514 - Q677180 - Q302008 - Q276720 - Q268093 - Q302012 - Q276720 - Q459454 - Q314337