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Teoria do órgão: Por esta teoria, amplamente adotada por nossa doutrina e jurisprudência, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica. Maria Sylvia Di Pietro explica que essa teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionário do fato, pois considera que o ato por ele praticado é ato do órgão, imputável, portanto, à Administração. Deve-se notar que não é qualquer ato que será imputado ao Estado. É necessário que o ato revista-se, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se deva presumir ser um agente público (teoria da aparência). Fora desses casos, o ato não será considerado ato do Estado. Assim, para que possa haver a imputação, a pessoa que pratica o ato administrativo deve fazê-lo em uma situação tal que leve o cidadão comum a presumir regular sua atuação. O cidadão comum não tem como verificar se o agente público está atuando dentro de sua esfera de competência, ou mesmo se aquela pessoa que se apresenta a ele, com toda aparência de um servidor público, foi regularmente investida em seu cargo. Além disso, o destinatário do ato deve estar de boa-fé, ou seja, deve desconhecer a irregularidade que inquina a atuação do agente funcionário de fato.
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Letra B
A "expressão funcionário de fato é usualmente empregada para descrever a situação do agente quando há vício ou irregularidade na sua investidura em cargo ou função pública, a exemplo de nulidade de concurso público, da nomeação efetuada por servidor incompetente, do descumprimento de requisito essencial para a posse. [...] Celso Antonio B. de Melo diz que funcionário de fato é aquele com investidura irregular, mas situação aparente de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé, da segurança jurídica e da presunção de legalidade dos atos reputam-se válidos, se por outra razão não forem viciados."
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Administratico Descomplicado 16ª edição, página 147.
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A questão trata da denominada "função de fato".
O vício no elemento competência do ato administrativo pode acontecer basicamente de três formas:
1. excesso de poder: atos são nulos, mantendo-se os efeitos perante terceiros de boa-fé.
2. função de fato: atos são válidos.
3. usurpação de função: atos são nulos, e não geram/mantêm quaisquer efeitos.
Letra B correta!
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Complementando... Lembrando que em regra a anulação gera efeito ex tunc. Nesse caso temos uma exceção, pois embora as nomeações e respectivos atos de posse tenham sido anuladas, os atos praticados por esses agentes (funcionários de fato) permanecem válidos, produzindo efeitos não retroativos, ou seja, ex nunc. Justifica-se pelo princípio da boa fé e pelo princípio da aparência.
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Pessoal,
não entendi uma coisa: se a teoria da imputação não é a adotada, e sim a teoria do órgão, como basear-se nela, como refere-se a letra correta?
Obg
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Mariana Brettas, a Teoria do órgão e a teoria da imputação mesclam-se para explicar que a atuação do órgão e atuação dos agentes é a atuação da própria pessoa jurídica que ele integra. Na verdade, a imputação, nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, é um princípio, núcleo da teoria do órgão. Veja trecho extraido do seu livro, 24ªed, p.37:
"Por inspiração do jurista alemão OTTO GIERKE, foi instituída a teoria do órgão, e segundo ela a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes. A característica fundamental da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva, ou seja, a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Há, pois, uma relação jurídica externa, entre a pessoa jurídica e outras pessoas, e uma relação interna, que vincula o órgão à pessoa jurídica a que pertence."
espero ter ajudado, bons estudos a todos!
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Mariana,
A Teoria do Órgão corresponde exatamente à Teoria da Imputação Volitiva. É a mesma coisa.
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Acredito que a teoria que melhor exemplifique está questão, é a "teoria do funcionário de fato". Que mesmo investido irregularmente na administração pública, tem "aparente" legalidade. Portanto os atos produzidos por ele, desde que a irregularidade da sua atividade não tenha sido causada por ele, são válidos e podem ser aproveitados.
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Os atos praticados por tais servidores deverão ser considerados válidos a fim de proteger os administrados de boa-fé, promovendo-se a convalidação do ato que, de fato, contém vício de competência.
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Princípio da Impessoalidade:
Associado ao princípio da imputação volitiva:
Tal teoria, que se baseia no princípio da imputação volitiva, preceitua que os atos praticados pelos agentes públicos são imputados (atribuídos) à pessoa jurídica em nome da qual atua. Dessa forma, os agentes públicos são instrumentos para manifestação da vontade da Administração Pública.
Com base na referida teoria, se um servidor público causar prejuízo a um particular agredindo-o fisicamente a ponto de causar-lhe lesões, a
ação judicial pleiteando a reparação civil (gastos com uma cirurgia plástica, por exemplo) será proposta contra o ente público (pessoa
jurídica) em nome da qual agiu o servidor agressor.
Se nesse exemplo o servidor for lotado na autarquia INSS, será contra esta entidade que a vítima das lesões proporá a ação indenizatória. Posteriormente, se o INSS suportar algum prejuízo, ajuizará ação regressiva contra o agente causador dos danos.
Ainda aplicando o princípio da imputação volitiva, merece destaque a validade dos atos praticados por “funcionários de fato” (“agentes de fato”), que são aqueles irregularmente investidos na função pública (ex: servidor que ingressou sem o obrigatório concurso público), mas cuja situação tem aparência de legalidade. Atribui-se validade aos seus atos sob o fundamento de que foram praticados pela pessoa jurídica e com o propósito de proteger a boa-fé dos administrados. Imaginem um servidor que foi nomeado sem concurso público e ao longo dos anos praticou diversos atos. Há uma irregularidade em sua investidura (ausência de concurso), o que, com base na teoria do órgão, não invalidará os seus atos se praticados de acordo com o ordenamento jurídico, pois, conforme já dito, consideram-se praticados pela pessoa jurídica a qual integra.
Apostila: Ponto dos Concursos
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Ensinamentos de Maria Sylvia Di Pietro:
"Essa teoria é utilizada por muitos autores para justificar a
validade dos atos pratiados por funcionário de fato; considera-se que o
ato do funcionário é ato do órgão e, portanto, imputável à
Administração. A mesma solução não é aplicável à pessoa que assmua o
exercício de função pública por sua própria conta, quer dolosamente
(como usurpador de função), quer de boa-fé, para desempenhar função em
momentos de emergência, porque nesses casos é evidente a inexistência da
investidura do agente no cargo ou função.
Vale dizer que existem limites à teoria da imputabilidade
ao Estado de todas as atividades exercidas pelos órgãos públicos; para
que se reconheça essa imputabilidade, é necessário que o agente esteja
investido de poder jurídico, ou seja, de poder reconhecido pela lei ou
que, pelo menos, tenha aparência de poder jurídico,
como ocorre no caso da função de fato. Fora dessas hipóteses, a atuação
do órgão não é imputável ao Estado".
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GABARITO LETRA B!
Funcionário de fato: exerce função de fato o indivíduo que ingressou irregularmente no serviço público em decorrência de vício na investidura. Exemplo: cargo que exigia concurso, mas foi provido por nomeação política.
Segundo jurisprudência majoritária, se o funcionário agir de boa-fé, ignorando a irregularidade de sua condição, em nome da segurança jurídica e da proibição de o Estado enriquecer sem causa, seus atos são mantidos válidos e a remuneração não precisa ser restituída. Assim, os atos do funcionário de fato são simplesmente anuláveis com eficácia ex nunc, sendo suscetíveis de convalidação.
ALEXANDRE MAZZA, 4ª EDIÇÃO.
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Funcionário de fato - investidura irregular no cargo, emprego ou função. Consequências:
• Investidura e posse nulas;
• O agente faz jus à remuneração relativa ao período trabalhado e aos depósitos do FGTS (pois a CR/88 não protege o trabalho gratuito).
Quanto aos atos praticados por ele, há duas situações:
a) A situação tem aparência de legalidade (TEORIA DA APARÊNCIA): o ato é mantido válido, em prol da segurança jurídica, protegendo o destinatário de boa-fé do ato. Fundamento: Teoria do Órgão ou da Imputação.
b) A situação demonstra evidente incompetência do agente (TEORIA DA EVIDÊNCIA): o ato é nulo.
ATENÇÃO! A situação “a” não se aplica ao usurpador de função pública (indivíduo que assume o exercício de função pública por conta própria, seja dolosamente ou com boa-fé). Nesse caso, os atos por ele praticados serão considerados nulos (doutrina majoritária).