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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 2013. p. 178 - 179.
Barroso, avançando, identifica uma distinção qualitativa ou estrutural entre regras e princípios.
Conforme anota, “... a Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo às concepções de Ronald Dworkin e aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy. A conjugação das ideias desses dois autores dominou a teoria jurídica e passou a constituir o conhecimento convencional da matéria”. E, em seguida, conclui: regras: relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se à conclusão. Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia do tudo ou nada (“all or nothing”). A “... regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor” (ou seja, acrescente-se, critérios hierárquico, da especialidade ou cronológico);
princípios: a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o exato peso entre os eventuais princípios em choque (colisão). Assim, a aplicação dos princípios “não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato”. Destaca-se, assim, a técnica da ponderação e do balanceamento, sendo, portanto, os princípios valorativos ou finalísticos
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Como diz Humberto Ávila, é estranho que ainda se ensine no Brasil as teorias que os próprios fomentadores já abandoram ou atualizaram.
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A diferença entre princípios e normas tem aplicabilidade em todos os ramos do direito, e não apenas no direito constitucional, sendo, portanto, fundamental ter conhecimento da diferenciação feita pela teoria do direito.
Os princípios se aplicam mediante ponderação e não mediante subsunção. A ponderação operacionaliza-se pelo sopesamento de princípios diante do caso concreto, cuja teoria foi desenvolvida por Dworkin. Como exemplo, vale-se da metáfora da balança, tendo que ser visto qual dos dois princípios aplicáveis e porventura conflitantes tem maior peso, a fim de que seja feita a escolha através da ponderação. ]
Ocorrendo determinadas condições um princípio vai prevalecer em relação ao outro, o que não ocorre nas regras abstratas.
Dworkin e posteriormente Alexy estabeleceram também outra diferença entre os modos de colisão entre princípios e regras. Enquanto o conflito entre regras é um conflito no plano abstrato - no plano da validade, o conflito de princípios se dá no plano concreto - no plano da eficácia e da contingência. Se duas regras entram em conflito, se instaura um problema que Alexy chama do dentro ou fora, constituindo-se o que ele chama de um duelo de vida e morte. Uma norma tem que morrer para que outra viva; uma tem que ficar de fora para que a outra fique dentro. Em contrapartida, no conflito entre princípios um dos princípios não morre, saindo no máximo ferido, mas continuando a viver. Neste caso o conflito não é posto no mesmo patamar do conflito entre regras, não sendo de vida ou morte, pois o princípio continua vivendo.
Elpídio Donizeti ensina que: "enquanto as regras se esgotam em si mesmas, descrevendo o que se deve e o que não se deve, o que se pode e o que não se pode, os princípios são mandamento de otimização, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível, dentro das possibilidade jurídicas e fáticas do caso concreto."
Fonte: http://www.amatra4.org.br/cadernos/265-caderno-15?start=2; "Curso didático de processo civil, Elpídio Donizeti, 16ª Ed., fl. 82"
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Na área jurídica, hermenêutica é a ciência que criou as regras e métodos para interpretação das normas jurídicas, fazendo com que elas sejam conhecidas com seu sentido exato e esperadas pelos órgãos que a criaram. Toda norma jurídica deve ser aplicada em razão do todo do sistema jurídico vigente, e não depende da interpretação de cada um, ela deve estar vinculada aos mandamentos legais de uma sociedade.
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A distinção entre regras e princípios em Dworkin é o fato de Regras serem descobertas e Princípios serem construídos.
Segundo ele, a única forma de conduzirmos as decisões de uma comunidade política é formulando juízos morais coerentes e, para isso, devemos assumir a responsabilidade de desenvolvê-los a partir de um procedimento construtivista (procedimento adotado por Rawls em uma teoria da justiça e intitulado "equilíbrio-reflexivo"). Com esse procedimento seremos capazes de construir princípios que vão justificar, explicar ou desconstruir nossas intuições morais fortes ou frágeis.
Exemplo: Podemos concordar com algumas intuições morais fortes como as seguintes: (a) Não devemos ser punidos por autolesão (b) Se eu fumar um cigarro o problema é meu desde que eu não lhe perturbe (c) Deve ser permitido fazer tatuagens no próprio corpo.
Construção do Princípio: Podemos construir um princípio para justificar essas intuições morais fortes como: O princípio de que "temos propriedade sobre nós mesmos"
Aplicação: Podemos utilizar o princípio de propriedade de si mesmo em casos de intuições morais mais frágeis como, por exemplo, nas convicções que temos sobre se é justo ou injusto ser multado por deixar de utilizar o cinto de segurança ou se é justo ou injusto ser punido por fumar maconha.
Mas, para concursos públicos (em que o examinador jamais tocou em um livro sobre teoria do direito) devemos decorar
a) Regras = Lógica do Tudo ou Nada
b) Princípios = Lógica da Ponderação
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Pessoal, me desculpem, mas para mim a questão afirma algo que não vi nos comentários. Interpretei a afirmativa como se dissesse que a diferença entre princípios e regras só poderia ser percebida no âmbito de cada caso concreto, vez que a distinção entre ambas seria de natureza lógico-argumentativa.
Para mim, se é este mesmo o sentido da questão, o gabarito deveria estar errado, já que a diferença entre as duas espécies normativas é perceptível abstratamente, forte nas razões doutrinárias trazidas nos comentários anteriores.
Ninguém mais entendeu dessa forma também?
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Para Dworkin, uma norma será regra ou princípio a depender da bandeira argumentativa levantada no caso concreto. Se se argumenta que a norma é absoluta, trata-se, nesse discurso, de regra. Se, por outro lado, se argumenta que é relativizável, trata-se, nesse discurso, de princípio.
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a pergunta era sobre o entendimento de um autor específico...
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Correto.
Para Dworkin, princípios e regras apresentam uma distinção lógico-argumentativa, isto é, toma por base não uma construção semântica (dirigida a forma ou estruturas de cada espécie de normas jurídicas em tese e, por isso, longe do caso concreto), mas pragmática, já que a separação se dará de acordo com a argumentação e apresentação de razões pelos envolvidos na discussão.Nessa perspectiva, é só pela uma análise das razões trazidas pelos participantes da discussão é que podemos compreender se a norma invocada funciona como princípio ou regra jurídica. (Bernardo Gonçalves Fernandes, p. 204).
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Conforme explica Virgilio Afonso da Silva, "O
ponto de partida da teoria de Dworkin é uma crítica ao positivismo jurídico,
principalmente ao positivismo na forma desenvolvida por seu antecessor em
Oxford, Herbert Hart. Segundo Dworkin, o positivismo, ao entender o direito
como um sistema composto exclusivamente de regras, não consegue fundamentar as
decisões de casos complexos, para as quais o juiz não consegue identificar
nenhuma regra jurídica aplicável, a não ser por meio do recurso à
discricionariedade judicial. O juiz, nesses casos, cria direito novo. Dworkin
argumenta que, ao lado das regras jurídicas, há também os princípios. Estes,
ao contrário daquelas, que possuem apenas a dimensão da validade, possuem
também uma outra dimensão: o peso. Assim, as regras ou valem, e são, por
isso, aplicáveis em sua inteireza, ou não valem, e portanto, não são
aplicáveis. No caso dos princípios, essa indagação acerca da validade não
faz sentido. No caso de colisão entre princípios, não há que se indagar
sobre problemas de validade, mas somente de peso. Tem prevalência aquele
princípio que for, para o caso concreto, mais importante, ou, em sentido
figurado, aquele que tiver maior peso. Importante é ter em mente que o
princípio que não tiver prevalência não deixa de valer ou de pertencer ao
ordenamento jurídico. Ele apenas não terá tido peso suficiente para ser
decisivo naquele caso concreto. Em outros casos, porém, a situação pode
inverter-se." (DA SILVA, Princípios e regras: mitos e equívocos de uma distinção, 2003). Portanto, correta a afirmativa de que Uma das características da hermenêutica constitucional contemporânea é a distinção entre regras e princípios; segundo Ronald Dworkin, tal distinção é de natureza lógico-argumentativa, pois somente pode ser percebida por meio dos usos dos argumentos e razões no âmbito de cada caso concreto.
RESPOSTA: Certo
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PARA COMPLEMENTAR:
REGRAS: relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante SUBSUNÇÃO, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se à conclusão. Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro ideia do tudo ou nada (all or nothing), aplicando-se os critérios hierárquico, especialidade ou cronológico.
PRINCÍPIOS: a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta, já que caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o exato PESO entre os eventuais princípios em colisão. Assim, a aplicação dos princípios NÃO será no esquema tudo ou nada, mas graduada pela TÉCNICA DA PONDERAÇÃO OU DO BALANCEAMENTO.
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A teoria de Alexy não tem nada a ver com a de Dworkin.
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Marquei a questão como errada por ter feito a mesma interpretação que o Victor. O enunciado, na forma como está escrito "distinção é de natureza lógico-argumentativa, pois somente pode ser percebida por meio dos usos dos argumentos e razões no âmbito de cada caso concreto" dá a entender que a distinção entre regras e princípios, para Dworkin, somente pode ser avaliada/percebida no caso concreto.
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Data Vênia, não há como tomar isso como correto, veja:
Uma das características da hermenêutica constitucional contemporânea é a distinção entre regras e princípios; segundo Ronald Dworkin, tal distinção é de natureza lógico-argumentativa, pois somente pode ser percebida por meio dos usos dos argumentos e razões no âmbito de cada caso concreto.
- Errado. A distinção das regras são aplicadas por conta da validade: Ou a norma é válida ou não. Já os princípios, são operados por meio da ponderação/balanceamento, aqui sim, em razão da LÓGICA ARGUMENTATIVA. Nesse sentido:
Nesse sentido, enquanto as regras[6] atuam pelo critério do tudo-ou-nada (all-or-nothing-fashion), o que significa dizer que “operam na dimensão da validade”[7] os princípios, por sua vez, operam um “tipo de ponderação e/ou balanceamento que somente é realizado por meio de justificação argumentativa”[8].
(Regras e princípios segundo Dworkin, artigo da internet, site: Boletim Jurídico.)
Obs.: Essa é mais uma das questões de cópia ipisi litteris da doutrina: Não muda uma vírgula.
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Não entendo como apenas se pode distinguir princípio e regra no plano concreto. Princípios são bem mais abstratos que regras. Dá pra se perceber por uma análise reflexiva e dedutiva do comando legal. Regras, por sua vez são mais específicas e de menor abrangência e abstração.
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Tudo bem que o gabarito marca como Certo, mas quem tem vocação para ser Defensor terá marcado a questão como Errada. Aos que marcaram como Errada e incorreram em "erro" pelo gabarito, estão no caminho certo.
Meio tosco a banca afirmar com uma redação chula que a validade dos princípios "somente" pode ser auferida nos casos concretos. É uma negação inconsequente do postulado de abstração que cerceia toda a discussão acerca da diferença entre regras e princípios, não faz sentido.
Eu lá preciso de usar argumentos e razões em um caso concreto para estabelecer diferenciações claras e até pragmáticas entre Princípio da Liberdade Religiosa e Regras de lotação de um estabelecimento ecumênico?