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Pessoal,
a onerosidade consiste no pressuposto objetivo da relação de emprego, em que o empregado tem o direito de perceber salário. Caso ele não perceba, efetivamente, o salário, isso é irrevelante para fins de reconhecimento do vínculo.
Na prática, muitas empresas tentavam afastar o reconhecimento de vínculo com base no seguinte argumento:
Ex. Imagine um empregado contratado por um empresa e, ao final de 30 dias, não recebe o salário (até o 5º dia útil seguinte). Ele continuou a prestar serviços por mais 15 dias, na expectativa de receber o salário atrasado. Porém, não recebeu.
Sai da empresa e entra com a Reclamação trabalhista, pedindo inclusive o vínculo de emprego.
A empresa, por sua vez, contesta os pedidos, em especial o vínculo de emprego, sob o argumento de que não houve percepção de salário. Logo, não estaria presente o pressuposto da onerosidade.
Obviamente, o pedido será procedente, reconhecendo o vínculo e condenando a empresa ao pagamento dos salários.
Assim, não é o efetivo recebimento de salário o pressuposto da relação de emprego, mas sim o caráter oneroso, ou seja, oferecer o trabalho com a expectivativa de recebimento de salário.
O fato de não receber, efetivamente, salário, apenas configura inadimplemento da empresa, não influenciando no reconhecimento de vínculo de emprego, pois havia expectativa de recebimento (o trabalho foi colocado à disposição pelo caráter contraprestativo).
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Resultado dos recursos da prova objetiva - TRT 15 (http://portal.trt15.jus.br/documents/10157/623789/Resultado_Recursos_Prova_Objetiva.pdf/8c5cba81-3a86-4760-8a9f-8618f9998784)
A alternativa “e” não está correta. É fato que a onerosidade é elemento indispensável da relação de emprego; a sua definição, porém, como figura na alternativa “e”, não é a exata. A onerosidade realmente pode se manifestar, na dinâmica contratual, como efetivo recebimento de salário, e geralmente assim se manifesta; mas, no rigor do conceito, a onerosidade tem a ver com a legítima expectativa jurídica de contraprestação salarial, que
pode ou não se “efetivar” no curso do contrato/relação de emprego. Fosse a onerosidade aferida sempre pela “efetiva” percepção do salário, o juiz do Trabalho não poderia reconhecer vínculo de emprego nas reclamações trabalhistas ajuizadas por trabalhadores informais que, contratados para receber determinado salário e ativados sob subordinação, não-eventualidade e pessoalidade, acaso viessem a ser demitidos alguns dias após a
admissão, sem receber por tais dias de trabalho qualquer contraprestação pecuniária (o que não é incomum, em absoluto, nos foros trabalhistas). Ou, ainda mais gravemente, tomar por correta a alternativa “e” significaria supor que, nos graves ensejos de redução da pessoa à condição análoga a de escravo, a Justiça do Trabalho jamais poderia reconhecer vínculo empregatício entre o explorador e o trabalhador vitimizado, vez que este último teria trabalhado sem qualquer contraprestação pecuniária efetiva (seja porque, p.ex., a isso obrigado sob violência ou grave ameaça, seja ainda porque, e.g., atrelado às servidões por dívidas que decorrem do “truck system”). Daí que a onerosidade se define pelo sinalagma trabalho-retribuição (v., v.g., GOMES, Orlando. GOTTSCHALK. Elson. Curso de Direito do Trabalho. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 78), situando-se na dimensão do dever-ser do contrato/relação de emprego, e não necessariamente pelo fato da retribuição (dimensão do ser).
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Ricardo Resende acentua que a presença da onerosidade se caracteriza simplesmente pela INTENÇÃO ONEROSA, ou seja, o animus contrahendi.
Nesse sentido, o autor cita o caso de um trabalhador que é contratado sob a promessa de receber 1.000 reais e ao final de três meses não recebeu um salário sequer. Não resta dúvidas que houve o caráter oneroso do ajuste e por conseguinte há relação de emprego.
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Se a empresa é inadiplente é outra coisa, o fato é que a onerosidade é requisito da relação de emprego, até pq que vai trabalhar sem receber é voluntário. O pessoal da área de direito pode entender bem isso, mas pra mim nada disso tem sentido!!
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A letra E está incorreta, notadamente por inserir como pressuporto da onerosidade o "efetivo recebimento de salário por parte do trabalhador"
Nesse sentido, cumpre destacar o ensinamento de Vólia Bonfim na sua obra Direito do Trabalho, pág. 274, segundo o qual: "A onerosidade pode ser enfocada sob dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. O objetivo (finalidade, meta) da prestação de serviços é o tipo de trabalho em si e não a paga que dele deriva. (...) Subjetivo quando o trabalho é realizado pela necessidade da subsistência, isto é, pelo dinheiro que dele rende (...). Demonstra-se pela intenção onerosa manifestada pelo trabalhador. "
Para Godinho, "No plano objetivo a onerosidade manifesta-se pelo pagamento, pelo empregador, de parcelas dirigidas a remunerar o empregado em função do contrato empregatício pactuado (...) No plano subjetivo, a onerosidade manifesta-se pela intenção contraprestativa, pela intenção econômica (intenção onerosa, pois), conferida pelas partes (...)"
É oneroso o contrato de trabalho tanto pelo critério subjetivo quanto pelo objetivo. Ou seja, atendimento o critério subjetivo (a intenção do empregado de receber a contraprestação, a expectativa de receber ao final do mês), pouco importa se nao houve o pagamento efetivo por atraso ou inadimplemento do seu salário.
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Para agregar conhecimento:
"Da mesma forma que onerosidade e remuneração se distinguem, a primeira enquanto elemento de configuração (existência) e causa da relação de emprego e a outra como contraprestação ou efeito da referida relação jurídica, alienidade (do
produto do trabalho) e subordinação têm, entre si, a mesma ordem de relação. O fato de um trabalhador laborar e não receber remuneração não descaracteriza, por si só, a existência da relação de emprego (como se dá, por exemplo, nos casos de redução do trabalhador à condição análoga à de escravo). É a onerosidade do trabalho que implica, em algum grau, a existência do contrato de trabalho subordinado, ou melhor, toda relação jurídica contém algum ônus econômico, mas o contrato de emprego pressupõe o pagamento de salário. Sua onerosidade é presumida e pecuniariamente tarifada, pois a todo contrato de emprego se destina, ao menos, o salário mínimo ao prestador de trabalho. A ausência de pagamento constitui infração ao contrato e, no caso do Brasil, à lei federal.
Por outro lado, entre alienação e subordinação há, contudo, uma relação de causalidade, em que a primeira condiciona a segunda, ainda que a alienação, ela própria, seja também um ato ou efeito da condição do trabalho alheado. A alienação do produto do trabalho, ou seja, a secção entre os sujeitos da produção imediata (trabalhador) e da apropriação primária da mercadoria (patrão) é, pois, o ato que constitui a existência, inclusive jurídica, da relação de emprego, ato esse cuja causa é justamente a natureza da alienidade das condições de trabalho comum no capitalismo. O empregador é o demandador de trabalho, mas a impossibilidade de apartá-lo da pessoa humana conduz à relação jurídica em que o trabalhador cede o uso da sua energia vital e da sua atividade social.
É importante lembrar que, não obstante seja a alienidade um traço do trabalho produtivo apenas - já que só se pode falar em trabalho produtivo se há produção de excedente para ser alheado (ou apropriado por outrem) - nada impede que a lei estenda ao trabalho improdutivo (ou de consumo) os efeitos jurídicos da relação de emprego, ou seja, equipare legalmente os trabalhadores produtivos e improdutivos do ponto de vista econômico, como, aliás, verifica-se no precitado § 1º do artigo 2º da CLT."
Fonte: http://www2.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_76/Marcus_Jose.pdf
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Para a letra D:
" Com base em ensinamentos do jurista e ministro do TST, Maurício Godinho Delgado, o relator frisa que, nesses casos, não cabe discussão sobre a idoneidade da empresa que terceiriza os serviços, pois o que está em questão não é apenas a responsabilidade trabalhista, mas o próprio vínculo empregatício. No caso, o banco reclamado era o empregador oculto ou dissimulado e a empresa prestadora de mão-de-obra, a empregadora aparente.
O relator esclarece ainda que, quanto à subordinação jurídica, o reclamante, indiretamente, recebia ordens do primeiro reclamado, já que os supervisores do banco ditavam as diretrizes aos supervisores da segunda reclamada para que estes as repassassem ao pessoal terceirizado. Assim, no desempenho de suas tarefas bancárias, o reclamante estava submetido à chamada subordinação estrutural ou integrativa: "Na função de bancário, o autor exercia função perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais do primeiro reclamado. E uma vez inserido neste contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção " - explica.
Trata-se de uma nova forma de organização produtiva, em cuja raiz encontra-se a empresa-rede, que se irradia por meio de um processo de expansão e fragmentação, trazendo em sua esteira uma nova espécie de subordinação, a "reticular ". Assim sendo, frisa o relator, a questão da licitude da terceirização não altera o desfecho do caso, já que se torna até dispensável a prova da subordinação direta do trabalhador ao empreendimento bancário, pois esta desponta sob nova forma, reticular, como fruto da própria inserção do trabalhador na organização produtiva da empresa rede. Ainda que não receba ordens diretas da empresa à qual presta serviços, na prática, o trabalhador fica submetido à sua dinâmica de organização e funcionamento:"O poder de organização dos fatores da produção é, sobretudo, poder, e inclusive poder empregatício de ordenação do fator-trabalho. E a todo poder corresponde uma antítese necessária de subordinação, já que não existe poder, enquanto tal, sem uma contrapartida de sujeição. Daí que é decorrência lógica concluir que o poder empregatício da empresa financeira subsiste, ainda que aparentemente obstado pela interposição de empresa prestadora de serviço "- destaca.
( RO nº 01251 -2007-110-03-00-5 )
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objetivamente:
Erro da letra E: (...) onerosidade (...) efetivo recebimento do salário (...).
Para caracterizar a onerosidade, segundo Ricardo Resende, BASTA A INTENÇÃO ONEROSA. Logo, não será necessário o efetivo pagamento para tornar a relação de emprego onerosa.
Ex. Empregado que trabalho 1mês, mas não recebeu seu salário; essa relação não deixará de ser onerosa.
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Fazendo coro com os colegas o salário é direito subjetivo constitucionalmente previsto Art.7. V a X, que se aperfeiçoa com a contraprestação do serviço, surgindo a obrigação de pagar o ajustado em contrato de trabalho. A relação de emprego se consolida pela onerosidade, quando, da análise do contrato se percebe a sinalagmaticidade, onde de um lado o Capital (Empregador) busca o trabalho de outrem para valorar sua atividade, e de outro o Trabalho (Empregado) buscando ao seu termo uma gratificação ao exercício de seu trabalho que, como todos sabemos, será pessoal, subordinado e não eventual.
Por outro lado, a consolidação da relação de empregado deve se sujeitar ao princípio da primazia da realidade, pois antes de haver empregado, tem-se a relação de emprego. Hora se não houver a efetivo recebimento de salário, teremos um teatro, uma fraude, quiça relação de emprego.
Suponhamos que haja um contrato de trabalho perfeitamente consolidado, porém não há pagamento efetivo de salário. Hoje há farta jurisprudência no sentido de que a comprovação do efetivo recebimento de salário pelo trabalhador é do Empregador. Ora doutores isso faz a questão "e" ficar correta, e dizer-se o contrário parece-me mera academicidade, em que a banca avaliadora se deteve.
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A questão em tela versa sobre questões relacionadas
à relação de emprego, de acordo com os itens a seguir analisados. Observe o
candidato que o examinador exigiu a marcação do item incorreto.
a) A alternativa “a” trata do correto conceito de
não eventualidade para fins de caracterização da relação de emprego em casos de
terceirização de serviços e de contratação por prazo determinado, já que
jurisprudencialmente pouco importa se o empregado se insere na ordem normal ou
atividade fim da empresa (conceito finalístico da não eventualidade), razão
pela qual correta, não merecendo marcação no gabarito da questão.
b) A alternativa “b” está de acordo perfeitamente
com a nova redação do artigo 6º, parágrafo único da CLT, razão pela qual
correta, não merecendo marcação no gabarito da questão.
c) A alternativa “c” trata exatamente da ideia de
subordinação estrutural, atualmente utilizada para melhor explicar a
subordinação no contexto das terceirizações, razão pela qual correta, não
merecendo marcação no gabarito da questão.
d) A alternativa “d" trata exatamente da idéia
de subordinação reticular, razão pela qual correta, não merecendo marcação no
gabarito da questão.
e) A alternativa “e” traz um conceito simplório de
onerosidade, sendo que o correto seria inseri-la na idéia de contraprestação
pelo empregado em detrimento da prestação de seus serviços (conceito de via
dupla). Ademais, não se pressupõe o efetivo recebimento, pois pode haver a
contraprestação pactuada e o empregador não pagar os salários do empregado, o
que ensejaria a sua possibilidade de ajuizamento de demanda com fins de
recebimento do valor devido. Assim, incorreta a alternativa, merecendo marcação
no gabarito da questão.
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Sobre a letra e, segue explicação extraída do livro Revisaço - Direito do Trabalho:
"Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário." (art. 3°, "caput", CLT). Assim, aparentemente, está correta a alternativa, uma vez que a onerosidade estaria relacionada ao recebimento de salário pelo empregado. Entretanto, cumpre destacar que a relação de emprego pode ser formada ainda que o empregado não venha a receber efetivamente o salário - o caso em que a pessoa é contratada, presta os serviços ao empregador, mas não recebe o salário ao final do mês. Nesse caso, o vínculo de emprego foi formado, uma vez que a onerosidade exige apenas a real e legítima expectativa de receber o salário, ainda que a percepção dos valores não ocorre à data do pagamento. Nesse sentido, leciona Ricardo Resende': "( ... ) para a caracterização da onerosidade basta a intenção onerosa (também denominada "animus contrahendi")."
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Quanto à letra a:
De acordo com Ricardo Resende, três requisitos são necessários para que se verifique a não eventualidade: trabalho de forma repetida (aquele que tem previsão de repetibilidade futura), nas atividades permanentes do tomador (não interesse se será na atividade-meio ou fim da empresa) e que seja fixado juridicamente. Assim, verifica-se que os requisitos de que o trabalho deva se inserir na ordem normal e de acordo com as finalidades próprias das atividades do empregador não integram a definição de não eventualidade. Assim sendo, é possível que o empregado que exerça atividade-meio (terceirização) possa vir a ser reconhecido como empregado do tomador caso constatada fraude. Além disso, o contrato de trabalho por prazo determinado é possível, uma vez que preenche os requisitos acima e independe de estar sendo realizado nas finalidades próprias da atividade do empregador (atividade-fim). Nesse sentido, alerta Vólia Bomfim Cassar: "Não se deve confundir necessidade permanente da mão de obra com serviço inserido na atividade-fim da empresa empregadora, pois é possível um trabalhador ser empregado tanto na hipótese de seu serviço se inserir na atividade-fim do empregador, quando na que corresponde à atividade-meio da empresa."
Livro Revisaço - Direito do Trabalho
Registre-se que a expressão "o trabalho deva se inserir na ordem normal e de acordo com as finalidades próprias das atividades do empregador" refere-se à atividade-fim. Assim, conforme explicação acima, não é necessário que o trabalho seja na atividade-fim do empregador, pois é possível um trabalhador ser empregado também na hipótese de seu serviço se inserir na atividade-meio
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A letra A está errada. Primeiramente, não existe um conceito legal de não eventualidade. Ele é doutrinário e a jurisprudência segue a doutrina. Em. Segundo lugar, a teoria dos fins do empreendimento, descrita na assertiva, é sim uma das teorias doutrinárias da não eventualidade, ao lado das teorias da descontinuidade, do evento, da fixação à fonte jurídica e da necessidade da empresa. A letra E está certa. A assertiva não diz que apenas o pagamento caracteriza a onerosidade. Apenas diz que é possível identificar a onerosidade pelo efetivo pagamento, o que está de acordo com a doutrina de Godinho, segundo o qual a presença do elemento objetivo (pagamento) dispensa a investigação acerca do elemento subjetivo (animus contrahendi).
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Letra A, pra mim, está errada. Olha o que diz o Godinho:
"a) Eventualidade versus Não Eventualidade: teorias — As principais teorias informadoras da noção de eventualidade (e, consequentemente, da noção de não eventualidade) são: teoria da descontinuidade, teoria do evento, teoria dos fins do empreendimento e teoria da fixação jurídica. Adiante-se que, em conformidade com a doutrina e jurisprudência dominantes, a primeira de tais teorias (descontinuidade) seria incompatível com a CLT, mas harmônica à legislação reguladora do trabalho doméstico, ao passo que as três subsequentes teorias seriam ajustadas ao espírito do texto celetista."