Questão 956431

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: OAB
• Ano: 2008
• Provas: CESPE - 2008 - OAB - Exame de Ordem - 3 - Primeira Fase
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Atos administrativos; Conceito e classificação dos atos administrativos

Encontra-se sedimentado o entendimento de que ao Poder Judiciário é defeso apreciar o mérito dos atos administrativos, limitando sua atuação quanto à aferição dos aspectos relativos à sua legalidade. A esse respeito, assinale a opção correta.

• A. A garantia constitucional de que ninguém será obrigado a deixar de fazer algo senão em virtude de lei assegura ao administrador público ilimitada discricionariedade na escolha dos critérios de conveniência e oportunidade nos casos de anomia.
  
• B. Embora discricionariedade e arbitrariedade sejam espécies do mesmo gênero e, portanto, legítimas, apenas a segunda é passível de controle de legalidade em sentido estrito.
  
• C. O abuso de poder e a arbitrariedade têm como traço de distinção o fato de que aquele se sujeita ao controle judicial e esta, somente à revisão administrativa.
  
• D. Não há discricionariedade contralegem.
  

Gabarito: D

Comentários

• ALT. D
  
  

  Dados Gerais

  Processo:	AC 10718 GO 2006.35.02.010718-3
  Relator(a):	JUIZ FEDERAL MURILO FERNANDES DE ALMEIDA
  Julgamento:	03/10/2012
  Órgão Julgador:	SEGUNDA TURMA
  Publicação:	e-DJF1 p.392 de 09/11/2012

  Ementa

  ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. LICENCIADO POR CONCLUSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. REINTEGRAÇÃO AO SERVIÇO ATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE PRESERVADO.

  1. Trata a hipótese de anulação do ato de licenciamento do serviço ativo de militar temporário da Aeronáutica.

  2. Os militares temporários, além de terem que satisfazer alguns requisitos para que obtenham o reengajamento, exsurge do regulamento específico que tal ato é discricionário, vez que fica a cargo da conveniência da Organização Militar mantê-los por mais um determinado período.

  3. Ao Poder Judiciário não cabe apreciar o mérito administrativo, mas tão-somente a legalidade dos atos, sob pena de invasão de competência. A motivação do ato de licenciamento foi o término de prorrogação de tempo de serviço - art. 121 do Estatuto dos Militares.

  4. Do conjunto probatório dos autos, depreende-se o apelante não alcançou o decênio legal para o alcance da estabilidade (art. 50 da Lei nº 6.880/80).

  5. Na inexistência, portanto, de ilegalidade no ato de licenciamento de militar temporário - eis que devidamente fundamentado e emitido por autoridade competente, indevida é a sua anulação e, conseqüentemente, a reintegração do apelante aos Quadros do serviço ativo militar da Aeronáutica. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

  6. Apelação a que se nega provimento.
  
  FONTE:http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22631415/apelacao-civel-ac-10718-go-20063502010718-3-trf1
  
   

• ALT. D
  
  

  José dos Santos Carvalho Filho, retrata o assunto:

  “A liberdade da escolha dos critérios de conveniência e oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei. Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo aqueles critérios, o agente exerce a sua função com discricionariedade, e sua conduta se caracteriza como inteiramente legítima. Ocorre que algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. Conclui o renomado autor quando afirma que neste ponto se situa a linha diferencial entre ambas: não há discricionariedade contra legem”.
  
  FONTE:http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7890
  
  BONS ESTUDOS
  A LUTA CONTINUA

• O poder discricionário é uma prerrogativa conferida pela lei à administração: diante de um caso concreto, a administração nos termos e limites da lei, decidirá, segundo seus critérios de oportunidade e conveniência administrativas, a conduta, entre as previstas em lei, mais condizente com a satisfação do interesse público.
  O poder discricionário tem como limites, alpem dos expressamente previsto em lei, ou dela decorrentes, os princípios jurídicos, dentre os quais sobrelevm os princípios implíticitos da razoabilidade e da proporcionalidade.
  A extrapolação dos limites legais, assim como a atuação contrária aos princípios, configura a denominada arbitrariedade.
  
  Fonte: Direito Administrativo Descomplicado
• De acordo com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo Descomplicado, 21ª Ed., 2013), "deve-se distinguir discricionariedade de arbitrariedade. A primeira implica existência de lei e prática de ato dentro dos limites po ela impostos, ou dela decorrentes; a segunda significa prática de ato contrário à lei, ou não previsto em lei."
  Portanto, a discricionariedade pressupõe a prática de ato de acordo com a lei. Se for contralegem será arbitrariedade.
• 
  Caros colegas,
  Para muitos que como eu não são do ramo do direito, segue definição do termo contralegem, prater legem e secundum legem:
  
  -Contra Legem (contra lei)
  Não aceito em nosso direito. O costume é contrario ao que dispõe a Lei.
  
  -Prater Legem (Na falta de lei)
  Que supre a lacuna da lei, dispondo sobre matéria não disciplinada por ela.
  
  -Secundum Legem (segundo a lei / ou costume interpretativo)
  Que dá a usual interpretação de uma  lei
  
  
  Uma grande jornada se inicia com um pequeno passo

• O ato discricionário é aquele que é permitido o agente exercer com oportunidade ou conveniência a depender do caso concreto em que ele for apresentado, contudo, o agente não pode ir além ou contra a Lei.