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Apesar das críticas ao sistema adotado pelo STF, tenho por acertada a técnica da “norma ainda constitucional” ou “inconstitucionalidade progressiva”, uma vez que, o Direito, como reflexo das relações sociais, deve acompanhar suas constantes e diuturnas evoluções, de sorte a se fazer diligente; não sendo mais bastante a clássica e ortodoxa doutrina Kelseniana, segundo a qual a função do julgador deve ser absolutamente isenta, pura, como um simples legislador negativo.
Fonte: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10908
Ótimos estudos!
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Ótimo comentário da nossa colega, apenas um complemento retirado da mesma fonte...
"Também denominada pela doutrina e jurisprudência pátrias de “incostitucionalidade progressiva” ou de “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”, a “norma ainda constitucional” nada mais é que um modo, uma técnica aplicável ao sistema de controle de constitucionalidade brasileiro em situações onde circunstâncias fáticas vigentes sustentam a manutenção das normas questionadas dentro do ordenamento jurídico. Tal método é utilizado quando há situações constitucionais imperfeitas. Tais situações medeiam a zona da constitucionalidade plena e a zona da inconstitucionalidade absoluta.
Assim, para que não haja a declaração de inconstitucionalidade da norma, prefere-se mantê-la no ordenamento jurídico com o status de constitucional, até que certas situações fáticas sejam implementadas, quando então aquela mesma norma passa a ter o caráter de inconstitucional."
Bons estudos ;D
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Correto. À medida que ocorre a mudança da situação fática a norma torna-se inconstitucional.
Exemplos: Para o STF, enquanto as defensorias pública não estiverem efetivamente instaladas, é constitucional a sua intimação pessoal e a concessão do prazo em dobro a elas; outro exemplo, é a constitucionalidade (ainda) da propositura da ação civil "ex delicto" pelo MP (defendendo interesse individual).
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“A interpretação judicial como instrumento de mutação informal da Constituição. A questão dos processos informais de mutação> <constitucional> e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria CR, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea.” (HC 91.361, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009.)
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Discordo do gabarito. inconstitucionalidade progressiva (em que pese as criticas desta nomenclatura) e mutação constitucional são institutos diferentes e incidentes em normas de hierarquia diferente, em que pese se semelhanças.
Inconstitucionalidade progressiva - é a norma infraconstitucional que por circunstãncias fáticas ainda é constitucional, todavia havendo mudança destas circunstancia, fatalmente será fulminada pela inconstitucionalidade. Exemplo, ação civil ex delicto.
Mutação constitucional - é a norma constititucional (ate porque o nome é mutação CONSTITUCIONAL) que em um primeiro momento tem determinado sentido e alcançe, todavia, por processos historicos, tal interpretação é mudada para se adequar á situações atuais totalmente novas e diferentes das anteriores. Exemplo, a resolução do senado federal art 52, X, CF), segundo Gilmar mendes, serve atualmente para dar publicidade à decisão tomada em sede de recurso extraordinário com efeitos vinculantes e erga omnes (abstrativização do controle difuso/transcendencia dos motivos determinantes).
A questão estaria correta se na sua redação não contivesse "mutação constitucional". Alguem concorda?
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Concordo com você, Jean Paim. O termo mutação constitucional, a meu ver, inviabiliza a adequação da questão.
Além do fundamento por você exposto, há outro ponto que não se compatibiliza com o instituto da mutação constitucional. A parte final da questão diz que tanto na inconstitucionalidade progressiva quanto na mutação constitucional"o julgador sinaliza, com a expressão em 'trânsito para a inconstitucionalidade', que a norma está a um passo da inconstitucionalidade,bastando,para tanto,apenas alguma alteração fática".
Essa "sinalização", indicando a aplicação temporária da norma até que determinada alteração fática se implemente, somente ocorre na inconstitucionalidade progressiva; na mutação constitucional, por outro lado, não há sinalização alguma de que a norma será inconstitucional após determinadas alterações fáticas. Há, em verdade, uma adaptação da norma (sem alteração do texto), a fim de compatibilizá-la às alterações sociais, econômicas, etc., e, uma vez realizada tal adaptação, a norma se torna perfeita, sem qualquer vício atual ou potencial a ser sinalizado.
Não duvido que tenham havido muitos recursos, mas, como se trata da Cespe.... rsss
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c) Inconstitucionalidade progressiva: ocorre quando a norma, embora ainda constitucional ante as circunstâncias fático-jurídicas existentes, caminha progressivamente para a inconstitucionalidade.
I - O termo “inconstitucionalidade progressiva” também é conhecido como “norma ainda constitucional”. É uma situação intermediária entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta. Há uma situação constitucional imperfeita, na qual a norma ainda é constitucional em razão das circunstâncias fático-jurídicas existentes.
II – Exemplos:
➢ STF – RE n. 135.328/SP
Na época em que a decisão acima foi proferida, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo ainda não estava montada e estruturada. Eram os Procuradores do Estado que desempenhavam o papel de Defensores Públicos em alguns casos.
O Ministério Público de São Paulo questionou a recepção do art. 68 do CPP pela Constituição de 1988. O dispositivo processual incumbe o Ministério Público promover a reparação “ex delicto” quando a vítima do crime ou seus familiares forem pobres. Todavia, após a Constituição de 1988, essa atribuição não poderia mais ser do MP, pois a assistência judiciária gratuita às pessoas reconhecidamente pobres é função da Defensoria.
Decisão:
STF – RE 135.328/SP: “[...] Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista”.
➢ STF – HC n. 70.514/RS.
A Lei de Assistência Judiciária Gratuita teve uma modificação em 1989 e o dispositivo alterado previa o prazo em dobro para os recursos da Defensoria Pública. O Ministério Público questionou o dispositivo no sentido de que ele violaria o princípio da igualdade processual. De acordo com o STF, na prática, a Defensoria Pública não tem a mesma estrutura do Ministério Público. Assim, seria justificável o tratamento diferenciado. Na medida que a Defensoria Pública for se estruturando e se aproximar do Ministério Público, essa diferença de prazo não irá se justificar mais e esse dispositivo que hoje é constitucional, progressivamente, irá migrar para a inconstitucionalidade.
Decisão:
STF - HC 70.514/RS: “EMENTA: [...] 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei nº 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública.”
FONTE: MARCELO NOVELINO
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Com razão ao meu ver o colega Jean paim - o fenômeno da "mutação constitucional" não se confunde com a inconstitucionalidade progressiva - nem também possui o seu efeito.
Ao meu ver o gabarito deveria ser ERRADO.
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Uma coisa é trânsito para a inconstitucionalidade e outra coisa é mutação constitucional. Senão tivesse escrito no enunciado mutação constitucional, a questão estaria correta. Mutação constitucional é mudança no substrato fático referente a norma, mas sem alteração da norma, de alguma forma a interpretação dada, não mais pode ser sustentada. Acho que confundiram aí nessa questão, masssss quem sou eu na fila do pão e perante a CESPE né... sigamos
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Ora, se a mutação constitucional é alteração do sentido da norma constitucional sem sua alteração literal, como pode a questão ser considera correta diante de uma necessária alteração fática?