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Circunstâncias legais e genéricas são as previstas na parte geral do CP. Podem ser
a) Agravantes ou qualificativas: Estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP;
b) Atenuantes: estão previstas nos arts. 65 e 66 do CP.
c) Causas de aumento e de diminuição: encontram-se nos arts. 14, parágrafo único, 28, §2º, 70 e 71, parágrafo único, todos do CP.
Atenuante inominada se encontra no art. 66 do CP:
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
As atenuantes se aplicam a todos os crimes, tanto dolosos, quanto culposos. As agravantes, em regra, somente se aplicam aos crimes dolosos. Para a doutrina, há uma única agravante que se aplica aos crimes culposos: a reincidência. Entretanto, no HC 70.362 (Bateau Mouche), o Min. Sepúlveda Pertence entendeu ser aplicável também a agravante de motivo torpe.
Portanto, identificando como azul o que está certo e em vermelho o que está errado, temos:
As agravantes e as atenuantes genéricas, também chamadas de circunstâncias legais, porque vêm expressamente descritas no texto legal, não admitem as atenuantes inominadas nos crimes culposos.
Gabarito: Errado
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As agravantes e as atenuantes genéricas, também chamadas de circunstâncias legais, porque vêm expressamente descritas no texto legal, não admitem as atenuantes inominadas nos crimes culposos.
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A primeira parte da afirmativa encontra-se correta, todavia, a respeito da última, as atenuantes inominadas aplicam-se tanto para os crimes dolosos quanto para os culposos.
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Circunstância judicial -----> art. 59 (pena-base).
Circunstância legal -----> art. 61 a 67 (agravantes/atenuantes).
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As atenuantes inominadas, conforme redação do artigo 66 do Código Penal, dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984, são circunstâncias que não estão expressas na Lei e, por isso, submetem-se ao critério do magistrado.
Dessarte, como não são expressas as causas atenuantes, defendem Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli que o agente posto à margem da Sociedade (marginal) e, influenciado por essa situação desfavorável, em se fazendo criminoso, deve ter sua culpa atenuada, conhecida como CULPABILIDADE ÀS AVESSAS ou COCULPABILIDADE.
Coculpabilidade é uma aglutinação das palavras concorrências e culpabilidade. Além da culpabilidade do agente existe uma outra culpabilidade, que concorre para a culpabilidade do agente.
De acordo com Zaffaroni, na vida as pessoas não tiveram, não têm e nunca terão as mesmas oportunidades de condição, de educação, de afeto, de dinheiro. Para pessoas que nasceram em uma família desestruturada, sem apoio, o crime é mais atraente do que para as pessoas que cresceram em um ambiente saudável. Salienta que o fato de o crime ser mais atraente, não o autoriza. O agente terá culpabilidade, mas a família que se omitiu, a sociedade que nunca lhe estendeu a mão, o Estado que não cumpriu o seu papel também serão culpáveis.
Indaga-se: mesmo sem previsão legal, admite-se a Teoria da Coculpabilidade?
1ªCorrente – sim, pode ser admitida como uma atenuante inominada, com fundamento no art. 66 do CP.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
2ªCorrente – não poderá ser admitida no Brasil, pois usa discursos sociais para estimular a pratica do crime. É a posição do STJ (HC 187.132).
Em 2012, o MP/MG, na segunda fase, indagou o que seria Coculpabilidade às avessas e suas perspectivas fundamentais.
É uma criação brasileira, não é citada por Zaffaroni. Suas perspectivas são:
• Identificação crítica da seletividade do sistema penal e incriminação da vulnerabilidade. Ou seja, o Direito Penal reconhece que seleciona para punir as pessoas mais excluídas da sociedade;
• Reprovação penal severa dos crimes praticados por pessoas dotadas de elevado poder econômico
Fonte: CS2019
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admite-se atenuantes inominadas
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Segundo o art. 66, “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.
A ausência desta previsão legal criou grandes desconfortos, particularmente aos Presidentes dos Tribunais de Júri, algo que pudemos observar ao longo de nossa experiência, como Promotor de Justiça, no Tribunal do Júri. Em dezembro de 1982, os jurados ao responderem “sim” ao quesito genérico obrigatório sobre a existência de atenuantes, faticamente inocorrentes, criaram-nos uma situação inusitada: depois de muito tempo tentando encontrar alguma atenuante da relação legal, sugerimos ao magistrado que adotasse uma atenuante inominada, pois os juízes de fato reconheceram sua existência. Essa omissão, posteriormente, veio a ser suprida pela Reforma Penal de 1984.
Com efeito, por vezes, era reconhecida a existência de atenuantes, pelos jurados, que depois não eram localizadas no rol do artigo correspondente. É impossível catalogar num texto legal todos os fatos que poderão ocorrer, factualmente, na sociedade. Sua configuração dependerá de tratar-se de circunstância relevante, anterior ou posterior à prática do crime, ainda que não prevista expressamente em lei.
Por outro lado, determinadas circunstâncias, legalmente previstas, podem não se completar pela falta de um ou outro requisito. O formalismo impede o seu reconhecimento. Pois bem, se tal circunstância assumir a condição de relevante, poderá ser reconhecida, aplicando-se este dispositivo legal. No Tribunal do Júri as circunstâncias inominadas correspondem ao quesito genérico das atenuantes (art. 484, parágrafo único, do CPP).
Atenuantes inominadas: Não estão especificadas em lei, podendo ser anteriores ou poste-riores ao crime. Devem ser relevantes. A redução é obrigatória se iden-tificada alguma atenuante não expressa. Damásio E. de Jesus dá alguns exemplos: “confissão espontânea da autoria de crime imputada a outrem, não abrangida pelo art. 65, III, d, o casamento do agente com a vítima no crime de lesão corporal etc.”.
Podemos também lembrar casos como o do agente que se encontra desesperado em razão de desemprego, moléstia grave na família ou o caso do arrependimento ineficaz.
Capez, Fernando. Curso de direito penal v 1 - parte geral. Editora Saraiva, 2020.
Bitencourt, Cezar R. TRATADO DE DIREITO PENAL 1 - PARTE GERAL. Editora Saraiva, 2021.