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Sobre a alernativa "c": DINIZ (2002, p. 95) traz a seguinte classificação de lacunas: 1) lacuna normativa: não absolutamente qualquer norma para o caso; 2) lacuna ontológica: presença de normas, sem eficácia social; 3) lacuna axiológica: presença de norma para o caso, mas insatisfatória; 4) lacuna de conflito ou antinomia: conflito entre duas normas. Os métodos de integração estão contemplados na LINDB art. 4º, q estabelece uma ordem preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de integração: a) a analogia; b) os costumes; c) os princípios gerais do direito.
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a) O costume é instituto típico do sistema civil law. Errado. Costume é instituto típico de países que adotam o sistema da common law. b) Entende-se por analogia a aplicação, a determinado caso concreto, de uma norma próxima ou de um conjunto de normas próximas, a despeito da existência de norma prevista para o referido caso. Errado. Um dos pressupostos da aplicação por analogia de lei é a inexistência de lei específica para o caso em concreto. c) A lacuna ontológica pressupõe a existência de norma para regular o caso concreto, sem, entretanto, eficácia social. Correto. d) O costume secundum legem é forma de integração da norma jurídica. Errado. É apenas o cumprimento da lei. "Tecnicamente, é possível afirmar que o costume secundum legem não é mecanismo de integração da norma jurídica, uma vez que não há lacuna a ser preenchida, afinal o próprio legislador estabelece uma forma de solução de conflitos, evitando a ocorrência de um vazio legislativo. (Cristiano Chaves e Nelson Rosenval - Curso de Direito Civil - Vol. 1. - p. 115) e) Em caso de lacuna ou obscuridade da lei, o juiz deve recorrer, primeiramente, aos princípios gerais do direito, uma vez que são esses princípios que orientam todo o ordenamento jurídico. Errado. LINDB, Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
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Considerando o Direito Civil Constitucional, visão contemporânea de todo ordenamento jurídico, teremos duas respostas certas para tal questão. A resposta da letra "E", no meu ponto de vista, está errada apenas por exclusão, mas não de fato, em razão do mencionado entendimento contemporâneo que nos leva a interpretar o Direito Civil à luz da Constituição Federal.
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Os costumes dividem-se em a) secundum legem (costume expressamente citado na lei); b) praeter legem e c) contra legem. Apenas o praeter legem é utilizado como forma de integração do direito, tendo espaço quando há omissão legal acerca de determinado assunto. No caso, trata-se de heterointegração - técnica por meio do qual a ordem jurídica se completa, valhendo-se, para tanto, de fontes diversas da norma legal.
;)
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Lacuna legal ou propriamente dita: ausência de norma prevista para um determinado caso concreto.
Lacuna axiológica: falta de uma norma justa, prevista para um caso concreto.
Lacuna ontológica: ausência de norma com eficácia social.
Maria Helena Diniz (Lacunas no Direito. Editora Saraiva).
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Concordo com a Cristiane Arantes.
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Apesar da doutrina classica determinar que a ordem do art 4º da LICC deve ser seguida, pela vertente mais moderna ordem do art. 4º não é obrigatória, visto que os Princípios assumiram novo patamar na escala de importância jurídica.
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Esta questão merecia ser anulada.
O enunciado não disse que a solução deveria ser com base na LINDB.
Portanto, não se aplica o art. 4.º à alternativa E, que, nada obstante ser considerada incorreta pela Banca, está corretíssima com a atual doutrina de teoria geral do direito e filosofia do direito.
Os princípios, no pospositivismo, são considerados norma jurídica e, de fato, orientam todo o ordenamento jurídico.
Tendo a questão duas alternativas corretas (C e E), deveria ser anulada.
Abraço a todos e bons estudos.
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A resposta é doutrinária, pessoal.
a) O costume é instituto típico da "Common Law", não da "Civil Law" que tem por característica a lei escrita.
b)
A alternativa estaria certa, não fosse a última parte. Se existe norma
jurídica aplicável ao caso, não há que se falar em aplicação de
analogia.
c) Correta. Segundo classificação da Maria Helena Diniz, existem quatro tipos de
lacunas na lei: normativa, ontológica, axiológica e de conflito (ou
antinomia). Para ela, a lacuna ontológica ocorre quando existe uma
norma para o caso concreto mas ela não tem eficácia social. Isso vocês
acham ou no livro dela ou em demais obras/apostilas de Direito Civil, pois é um
conceito famoso, citado por diversos autores.
d) Os costumes
"segundo a lei" (secundum legem) são sempre mencionados em algum
dispositivo legal, vide art.13 e art. 187 do CC/02. Nesses casos
(secundum legem) não há hipótese de integração do ordenamento (tapar uma
lacuna) mas sim subsunção (aplicação direta da lei), eis que há uma
norma jurídica sendo aplicada. Ocorre a integração (tapar buraco) quando
NÃO EXISTE norma alguma a ser aplicada, que é o caso do costume "na
falta da lei" (praeter legem).
e) Apesar de vozes em contrário,
para muitos na doutrina e jurisprudência, a ordem do art.4º da LINDB
deve ser seguida (analogia --> costumes --> princípios gerais de
direito). Cuidado com isso. Em provas objetivas não arrisquem: marquem o
entendimento majoritário.
Abraço e bons estudos.
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A jurisprudência é que é instituto típico do sistema "common law". No Brasil, nosso sistema jurídico é "civil law", pois baseado na segurança jurídica da lei, e não na jurisprudência, sendo esta apenas uma fonte indireta das normas, ao lado da doutrina. A lei e os costumes são fontes diretas. A analogia e os princípios gerais do direito são formas de integração da norma jurídica.
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Classificação
de lacunas – Maria Helena Diniz:
(i) lacuna
legal: ausência de norma prevista para um determinado caso concreto.
(ii) lacuna
axiológica: falta de uma norma justa, prevista para um caso
concreto.
(iii) lacuna
ontológica: ausência de norma com eficácia social.
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A) O costume é instituto típico do
sistema civil law.
O costume é fonte
supletiva no sistema jurídico brasileiro, estando em plano secundário, em
relação à lei. É instituto típico do sistema common Law.
Incorreta letra “A”.
B) Entende-se por analogia a
aplicação, a determinado caso concreto, de uma norma próxima ou de um conjunto
de normas próximas, a despeito da existência de norma prevista para o referido
caso.
Entende-se por analogia a
aplicação, a determinado caso concreto não previsto, a norma legal referente a
uma hipótese análoga, uma norma próxima ou um conjunto de normas próximas, e
por isso tipificadas.
Se há existência de norma prevista
para o referido caso, não se aplica analogia e sim, a norma existente.
Incorreta letra “B”.
C) A lacuna ontológica pressupõe a existência de norma
para regular o caso concreto, sem, entretanto, eficácia social.
A doutrina costuma
classificar as lacunas da legislação em três tipos principais: lacuna
normativa, axiológica e ontológica.
Na lacuna normativa há ausência de lei para o caso
concreto.
Na lacuna
axiológica há lei para o caso concreto, porém sua aplicação
se revela injusta ou insatisfatória.
Na lacuna
ontológica há lei para o caso concreto, porém a norma está
desligada da realidade social, de modo que não tem aplicação prática.
Correta letra “C”.
Gabarito da questão.
D) O costume secundum legem é forma de integração da norma
jurídica.
São três as espécies de costume:
1 - Secundum legem, quando se acha expressamente
referido na lei. Neste caso, sua eficácia é reconhecida pelo direito positivo,
passando a ter caráter de verdadeira lei, deixando de ser costume propriamente
dito.
2 - Praeter legem, quando se destina a suprir a lei, nos casos
omissos, como prevê o art. 4º da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
3 - Contra legem, que se opõe à lei.
O costume secundum legem é lei, pois deixou de ser costume
propriamente dito.
O costume praeter legem que é forma de integração da norma jurídica.
Incorreta letra “D”.
E) Em caso de lacuna ou
obscuridade da lei, o juiz deve recorrer, primeiramente, aos princípios gerais
do direito, uma vez que são esses princípios que orientam todo o ordenamento
jurídico.
LINDB:
Art. 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Em caso de lacuna ou obscuridade
da lei, o juiz deve recorrer, primeiramente, à analogia, pois há uma hierarquia
entre esses mecanismos, figurando a analogia em primeiro lugar.
Somente poderão ser utilizados os
demais se a analogia não puder ser aplicada. Isso porque, o direito brasileiro
consagra a supremacia da lei escrita.
Os princípios gerais do direito só
serão utilizados se não puder ser aplicado à lacuna ou obscuridade a analogia e
os costumes.
Incorreta letra “E”.
Gabarito C.
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O costume secundum legem (segundo a lei) é caso de SUBSUNÇÃO porque está previsto expressamente no texto da norma jurídica.
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Letra C
Lacuna axiológica há lei para o caso concreto, porém sua aplicação se revela injusta ou insatisfatória.
Lacuna ontológica há lei para o caso concreto, porém a norma está desligada da realidade social, de modo que não tem aplicação prática.
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Só para esclarecer o item "e", que também havia me deixado insegura.
Cristiano Chaves, em aula, fala que a ordem do art. 4º da LINDB é preferencial... E, por isso, a alternativa E está errada [ e) Em caso de lacuna ou obscuridade da lei, o juiz deve recorrer, primeiramente, aos princípios gerais do direito, uma vez que são esses princípios que orientam todo o ordenamento jurídico. ]
Na mesma aula, o professor esclarece que há uma distinção entre princípios gerais de direito e os princípios fundamentais do direito!
Os princípios fundamentais do direito têm força normativa, constituem norma jurídica, pois decorrem do próprio sistema. Ex.: no direito penal, presunção de inocência; no direito processual, o devido processo legal; no direito do trabalho, a proteção do hipossuficiente; no direito civil, boa-fé objetiva, função social do contrato, função social da propriedade. A própria lei prevê o princípio e lhe confere força normativa.
Os princípios gerais são meramente informativos. Servem como “meras regras de desempate”. São apenas meios de integração.
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Na lacuna normativa há ausência de lei para o caso concreto.
Na lacuna axiológica há lei para o caso concreto, porém sua aplicação se revela injusta ou insatisfatória.
Na lacuna ontológica há lei para o caso concreto, porém a norma está desligada da realidade social, de modo que não tem aplicação prática.
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a:
costume é instituto típico da "Common Law", não da "Civil Law" que tem por característica a lei escrita
Sobre a alternativa "c":
Lacuna legal ou propriamente dita: ausência de norma prevista para um determinado caso concreto.
Lacuna axiológica: falta de uma norma justa, prevista para um caso concreto.
Lacuna ontológica: ausência de norma com eficácia social.
Maria Helena Diniz (Lacunas no Direito. Editora Saraiva).
DINIZ (2002, p. 95) traz a seguinte classificação de lacunas: 1) lacuna normativa: não absolutamente qualquer norma para o caso; 2) lacuna ontológica: presença de normas, sem eficácia social; 3) lacuna axiológica: presença de norma para o caso, mas insatisfatória; 4) lacuna de conflito ou antinomia: conflito entre duas normas.
d:
Os costumes dividem-se em a) secundum legem (costume expressamente citado na lei, é o texto da lei); b) praeter legem (em sintonia com a lei) e c) contra legem (contra a lei) . Apenas o praeter legem é utilizado como forma de integração do direito, tendo espaço quando há omissão legal acerca de determinado assunto. No caso, trata-se de heterointegração - técnica por meio do qual a ordem jurídica se completa, valendo-se, para tanto, de fontes diversas da norma legal. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson)
e:
Os métodos de integração estão contemplados na LINDB art. 4º, que estabelece uma ordem preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de integração: a) a analogia; b) os costumes; c) os princípios gerais do direito.
obs.A doutrina classica entende que deve ser nessa ordem, já a contemporanea dá prevalencia aos principios, vez que fazem parte do ordenamento jurídico, nao podendo ser preteridos em razao de analogia ou costumes.
Cristiano Chaves, em aula, fala que a ordem do art. 4º da LINDB é preferencial... E, por isso, a alternativa E está errada [ e) Em caso de lacuna ou obscuridade da lei, o juiz deve recorrer, primeiramente, aos princípios gerais do direito, uma vez que são esses princípios que orientam todo o ordenamento jurídico. ]
Na mesma aula, o professor esclarece que há uma distinção entre princípios gerais de direito e os princípios fundamentais do direito!
Os princípios fundamentais do direito têm força normativa, constituem norma jurídica, pois decorrem do próprio sistema. Ex.: no direito penal, presunção de inocência; no direito processual, o devido processo legal; no direito do trabalho, a proteção do hipossuficiente; no direito civil, boa-fé objetiva, função social do contrato, função social da propriedade. A própria lei prevê o princípio e lhe confere força normativa.
Os princípios gerais são meramente informativos. Servem como “meras regras de desempate”. São apenas meios de integração.
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SOBRE A LETRA D
Não é fácil entender Chaves e Rosenval. É algo horrível de se dizer, mas há uma contradição no pensamento dos respeitáveis autores. Não a trago aqui para fazer menos deles. Afinal de contas, etiam aliquando dormitat Homerus, até Homero cochila às vezes. Trago-a aqui para alertar os desavisados e para propor uma explicação real para o fato de costumes secundum legem não serem métodos integrativos.
Segundo ditos autores, a equidade é método de integração e é indicada previamente pela própria norma jurídica. Não há, portanto, incompatibilidade entre ser determinada pela lei e ser método de integração:
"Além dos métodos de integração previstos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, admite o sistema jurídico brasileiro a utilização da equidade como mecanismo de integração do sistema jurídico em determinados casos, previamente indicados pela própria norma jurídica." (2015: p. 93)
No entanto, o costume secundum legem não poderia ser método de integração justamente por vir previsto numa norma. Ou seja aqui, subitamente, ser prescrito por um artigo de lei é incompatível com ser método de integração:
"Tecnicamente, é possível afirmar que o costume secundum legem não é mecanismo de integração da norma jurídica, uma vez que não há lacuna a ser preenchida, afinal o próprio legislador estabelece uma forma de solução de conflitos, evitando a ocorrência de um vazio legislativo." (2015: p. 90)
A meu ver, o mais prudente para concursos é decorar que costumes secundum legem não são métodos integrativos enquanto que a equidade o é. Quanto à razão para ser assim, todavia, podemos jogar no lixo a que dão os célebres autores. Na verdade, métodos integrativos podem perfeitamente estar previstos em norma geral ou específica.
O que os diferencia, porém, é que na equidade não se abre oportunidade a uma norma, mas a um sentimento de justiça. Este sentimento de justiça não faz parte do ordenamento jurídico, mas é algo da subjetividade do juiz. Por outro lado, o costume secundum legem já faz parte do ordenamento jurídico, de modo que este, provido dele, não carece ser integrado.
Um método integrativo, portanto, é externo ao ordenamento, motivo pelo qual os costumes secundum legem não podem sê-lo.