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GABARITO - LETRA A
As normas programáticas são de eficácia limitada, ou seja, dependem de uma ação estatal, entretanto, obrigam que o Estado haja no sentido de cumprir o comando constitucional.
B - errada - a cláusula da reserva do possível encontra limitação na exigência da preservação do mínimo existencial, caso contrário a norma constitucional não teria sentido.
C - errada - é possível a fixação de multa cominatória ao ente público
D- errada - acredito que ele esteja falando dos direitos de primeira geração ou dimensão, já que os de segunda geração são ligados à prestações positivas por parte do Estado.
E - errada - existe também a inconstitucionalidade por omissão.
Bons estudos!
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Tendo em conta o fato de que os direitos de segunda geração estão ligados ao fator IGUALDADE ENTRE OS HUMANOS, é óbvio que destinam-se ao gênero humano. Essa é mais uma daquelas questões que possuem gabarito errado e a banca se recusa a anular.
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Ou seja só se pode alegar a cláusula da reserva do possível se o ESTADO estiver possibilitando o MÍNIMO existencial ao cidadão, assim teremos um "LIMITE" fixado para a sua alegação.....questão com nível alto de raciocinio......
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a alternativa D fala dos direitos de terceira geração,direitos difusos.
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Senhores, a questão calca-se, principalmente, no julgado AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 639.337 SÃO PAULO, de relatoria do douto Ministro Celso de Mello.
É recomendada a leitura, pois emociona.
a) As normas constitucionais veiculadoras de um programa de ação revestem-se de eficácia jurídica e dispõem de caráter cogente, vinculando e obrigando os seus destinatários. CERTO
"O caráter programático da regra inscrita no art. 208,IV, da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – impõe o reconhecimento de que as normas constitucionais veiculadoras de um programa de ação revestem-se de eficácia jurídica e dispõem de caráter cogente"
b) Em regra, a cláusula da reserva do possível não encontra limitação na exigência constitucional de preservação do mínimo existencial, considerando-se que os recursos públicos são escassos e impõem a realização e concretização dos direitos econômicos, sociais e culturais de forma gradativa. ERRADO
"A cláusula da reserva do possível encontrará, sempre, insuperável limitação na exigência constitucional de preservação do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana(...)
c) A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais raduz, segundo entendimento do STF, um inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição, não sendo, entretanto, permitida a fixação de multa cominatória ao ente público para compeli-lo a cumprir o preceito constitucional. ERRADO
"Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte” –que se reveste de função coercitiva – tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito (...) "
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d) Os direitos de segunda geração destinam-se ao gênero humano, como valores supremos de sua existencialidade concreta. ERRADO
"É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo ‘welfare state’, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na perspectiva ‘ex parte populi’, entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...)"
e) A inconstitucionalidade só pode derivar de um comportamento ativo do poder público, ou seja, de ação ou edição de normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo os preceitos e os princípios nela consignados. ERRADO
“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse 'non facere' ou 'non praestare', resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público (...)"
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LETRA B - ERRADA ,
EXPLICAÇÃO.o mínimo existencial como um núcleo irredutível do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual incluiria um mínimo de quatro elementos de natureza prestacional: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à justiça
Flávio Galdino considera a reserva do possível como integrante dos direitos fundamentais, na medida em que considera a escassez de recursos financeiros não como um elemento de restrição à efetividade do direito fundamental, mas sim como uma condicionante da própria existência do direito
Na medida em que o Estado é indispensável ao reconhecimento e efetivação dos direitos, e considerando que o Estado somente funciona em razão das contingências de recursos econômico-financeiros captados junto aos indivíduos singularmente considerados, chega-se à conclusão de que os direitos só existem onde há fluo orçamentário que o permita.”
Na mesma linha entendem Gustavo Amaral e Danielle Melo, para quem “a escassez faz parte da definição, da delimitação em concreto do próprio direito”, de forma que, prosseguem, “a chamada 'reserva do possível' é elemento integrante.
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Quanto à letra D, o CESPE cobrou as exatas palavras de PAULO BONAVIDES quando se refeiru aos DIREITOS DE 3ª GERAÇÃO: " ... direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm por primeiro destinatário o gênero humano mesmo, em um momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta".
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Letra d
Segundo Pedro lenda , os direitos de 3 geração transcendem os interesses do indivíduo e passam a se preocupar cm a proteção do gênero humano cm altíssimo teor de humanismo e universalidade.
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A meu ver, a alternativa C acaba por levar o candidato a erro. Embora seja possível a cominação de astreinte (multa processual que objetiva o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer) para cumprir o preceito constitucional, esta somente poderá ocorrer DENTRO de um processo judicial que tenha como objeto um bem constitucionalmente tutelado (a exemplo da saúde).
O Código de Processo Civil disciplina a aludida multa:
"Art. 461. Na ação que tenha por objeto o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica
da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o
resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(...)
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior
ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for
suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o
cumprimento do preceito."
Ocorre que a alternativa dá a entender que, a simples existência de um preceito constitucional não implementado pelo Administrador Público pode ensejar a multa cominatória. Isso levaria a situação inusitada que, uma pessoa que não tem moradia, poderia processar a Administração Pública, pleiteando a cominação de multa diária, porque não lhe foi garantido pelo Poder Público o direito social constante no art. 6º da Constituição Federal. Na realidade, a situação hipotética configuraria desrespeito à separação dos poderes, na medida que o Poder Judiciário estaria invadindo a competência do Executivo em realizar, segundo a sua oportunidade e conveniência, os mandamentos da Constituição.
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A respeito do item "b":
Efetivação dos Direitos Sociais
– existem três princípios para a efetivação desses direitos: a) princípio da reserva do possível (de
origem alemã); b) princípio da proibição
do retrocesso (ou proibição do regresso); c) princípio do mínimo existencial.
=>Reserva do possível
– o Estado tem o dever de efetivar direitos sociais, na medida do
financeiramente possível, ou seja, na medida das dotações orçamentárias
estatais. Este princípio não significa que o Estado tenha discricionariedade
para decidir sobre, há sim vinculação às dotações orçamentárias e aos recursos
financeiramente disponíveis (a reserva do possível não pode ser utilizada para
o Estado descumprir os direitos sociais, como um “salvo conduto”, mas para
gradativamente efetivá-los – ADPF n. 45, de Relatoria do Ministro Celso de
Mello).
=>Proibição do retrocesso
ou da proibição da evolução
reacionária (effect cliquet)
– na efetivação dos direitos sociais, o poder público deve buscar sempre
melhorá-los (efetivá-los mais), não podendo retroceder ou revogá-los. Na
realidade, a proibição do retrocesso em matéria social traduz verdadeira
dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional,
impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas
prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto
nas hipóteses em que políticas compensatórias sejam implementadas pelas
instâncias governamentais.
=>Mínimo existencial
– deve ser assegurado um grau de efetivação dos direitos sociais que assegure,
pelo menos, o mínimo necessário à existência da pessoa humana (e não para a
sobrevivência), o que inclui os ciclos básicos tais como a educação, a saúde,
etc. . Deriva nitidamente do corolário da dignidade da pessoa humana.
O
STF confere tamanha relevância ao desiderato constitucional de tornar efetivos
os direitos sociais fundamentais que, em inúmeros casos tem determinado até
mesmo o bloqueio de verbas públicas do ente federado, em favor de
hipossuficientes, a fim de lhes assegurar o fornecimento gratuito de
medicamentos.
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PROGRAMÁTICAS SE DIZEM AQUELAS NORMAS JURÍDICAS COM QUE O LEGISLADOR, AO INVÉS DE REGULAR IMEDIATAMENTE UM CERTO OBJETO, PREESTABELECE A SI MESMO UM PROGRAMA DE AÇÃO, COM RESPEITO AO PRÓPRIO OBJETO, OBRIGANDO-SE A DELE NÃO SE AFASTAR SEM UM JUSTIFICADO MOTIVO.
GABARITO ''A''
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Q558913
A garantia do mínimo existencial, que decorre da proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, restringe a invocação da reserva do possível como óbice à concretização do acesso aos direitos sociais.
O Mínimo Existencial restringe a invocação da Reserva do Possível, ou seja, mesmo que o Estado alegue não ter recursos para garantir os direitos fundamentais (reserva do possível), o mínimo (existencial) terá de ser garantido.
A cláusula da reserva do possível encontrará, sempre, insuperável limitação na exigência constitucional de preservação do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.
Q644316 Q587955
Somente após garantir o mínimo existencial é que pode ser falado em reserva do possível.
NO MÍNIMO EXISTÊNCIA NÃO PODE HAVER RESTRIÇÃO, ESTRITAMENTE
Quando a questão fala em "estritamente" restringe o conceito do mínimo existencial, tendo em vista que este abarca quesitos que estão aquém daquilo que se entende por estrito, por exemplo, a assistência social..
Nada pode mitigar o mínimo existencial; conforme o STF.
Q414965
A respeito dos direitos fundamentais das crianças na educação infantil, nos termos de precedente do STF, a cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1ª GERAÇÃO - Civis e políticos.
(liberdade) – ex.: vida, liberdade, propriedade, liberdade de expressão, participação politica e religiosa...
2ª GERAÇÃO - Sociais, econômicos e culturais.
(igualdade) – ex.: saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social...
3ª GERAÇÃO - Difusos.
(fraternidade) – ex.: paz, meio ambiente equilibrado, patrimônio comum da humanidade, consumidor...
4ª GERAÇÃO - Engenharia genética.
5ª GERAÇÃO - Paz mundial.
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Boa noite!
Para o Cespe>>Todas as normas constitucionais são imperativas e de cumprimento obrigatório.
Vamos vencer!
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Resposta letra A.
Sobre a letra E: Também se enquadra a questão da omissão.
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Resposta letra A.
Sobre a letra E: Também se enquadra a questão da omissão.
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cogente
adjetivo de dois gêneros
- 1.
- LÓGICA
- racionalmente necessário, de maneira coercitiva, para o intelecto.
- 2.
- que constrange.
- "direito c."