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Sobre o Poder Constituinte Originário (JusBrasil): Trata-se de poder inicial porque inaugura (inicia) nova ordem jurídica. Sua obra é a Constituição, a base da nova ordem. É autônomo (autós, próprio + nómos, lei), pois é exercido autonomamente por seus titulares. E, também, é ilimitado juridicamente. Assim, não respeita os limites postos pelo direito antecessor. Vale informar que essas características chegam a se completar por seus sentidos. E cabe aqui, ainda, mais uma nota: para a doutrina jusnaturalista há limitações impostas pelo direito natural a esse poder originário. Mas, como o Brasil adotou a corrente positivista, diz-se que é ilimitado,apresentando uma natureza pré-jurídica tendo em vista que a ordem jurídica não se inicia antes dele. Sobre ser incondicionado, destacamos que se deve ao fato de não obedecer qualquer forma prefixada ou procedimento para sua manifestação. E, finalmente, é permanente já que não desaparece após a realização de sua obra ( Constituição ), não esgotando sua titularidade, a qual permanece latente nos dizeres de Seyès, manifestando-se em caso de nova Assembléia Constituinte ou algum outro ato revolucionário.
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Conforme a doutrina positivista, adotada pelo Brasil, o poder constituinte originário é ilimitado e autônomo, de modo que "nem mesmo o direito natural limitaria a atuação do poder constituinte originário" (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 85).
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Segundo a lição de Leo Van Holthe:
"Para a corrente jusnaturalista, o poder constituinte é um poder de direito que encontra sua legitimidade nas regras de Direito Natural, anteriores ao Direito Positivo. Para essa corrente, portanto, o poder constituinte possui limites jurídicos impostos pelo Direito Natural, que é anterior ao próprio Estado."
Diante do exposto, então, podemos dizer que a questão é errada, pois no Brasil predomina a doutrina positivista, segundo a qual não há limites à atuação do poder constituinte originário.
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De acordo com o exposto pelo professor Bernardo Gonçalves Fernandes, no livro Curso de Direito Constitucional, existem três teorias que discutem se o Poder Constituinte Originário é ilimitado ou não, quais sejam: a) Teoria positivista; b) Teoria Jus Naturalista; c) Teoria (de tendência) Sociológica.
O primeiro erro da questão é afirmar que o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, pois o Brasil adota, na realidade, a teoria positivista e segundo ela "o Poder Constituinte Originário é ilimitado e autônomo, pois se funda nele mesmo e é ilimitado, do ponto de vista do Direito Positivo anterior."
Ademais, ao contrário do que é afirmado pela questão, de acordo com a teoria jusnaturalista "o Poder Constituinte Originário não é ilimitado, pois ele irá guardar limite em cânones do Drieito Natural, como a liberdade, igualdade, não discriminação...".
(FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2010)
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O pensamento positivista, por assim dizer, é o adotado no Brasil e que, seguindo a ótica rigorosamente formal, vislumbra o poder constituinte originário como :
a) Inicial: antecede e origina a ordem jurídica do Estado.
b) Soberano: autosuficiente.
c) Incondicional: é juridicamente ilimitado, livre de qualquer formalidade.
d) Instantâneo: depois de elaborada a constituição, a obra resta pronta até que o poder derivado se manifeste.
e) Latente: permanente, atemporal, contínuo, pronto para ser acionado a qualquer momento.
f) Inalienável: os titulares não poderão deixar de exercê-lo
g) Especial: não elabora as leis comuns, mas apenas a Constituição
(Uadi Lammêgo Bulos, Direito Constitucional ao alcance de todos, 2009, p. 51-52)
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O poder constituinte originário é aquele que cria uma Constituição. Neste sentido, a corrente jusnaturalista entende que o este poder encontra sua legitimidade no direito natural, aquele inerente ao ser humano e que antecede o direito posto. No entanto, o Brasil adota a corrente positivista, na qual o poder constituinte é ilimitado, não havendo parâmetro constitucional antecessor para sua atuação.
Gabarito: ERRADO
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No que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente POSITIVISTA, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica.
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De verdade, eu não entendo o CESPE.. ora ele fala que o PCO está limitado ao direito natural, ora ele fala que não está limitado a nada.. vai entender..
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Brasil adotou a corrente POSITIVISTA e não NATURALISTA.
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Questão errada, conforme já explanado pelos colegas; ademais, para acrescer, importante a noção quanto a terceira visão, que extrapola a dicotomia "jusnaturalista x juspositivista":
"em contraposição ao positivismo e ao jusnaturalismo, dando ênfase à historicidade deste fenômeno, ensina Temer que quando há uma nova Constituição, o Estado em que é criada, “Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente”.[24] Pois bem, avaliando esta afirmação concluiremos que antes da Constituição, ao contrário do que afirmaram os positivistas, não há o vácuo absoluto, pois, conforme visto, o Estado possui, sim, uma história própria, da qual não pode simplesmente desgrudar-se como se tivesse existência autônoma, independente. Também não assiste razão à doutrina jusnaturalista, pois não são valores universais e imutáveis, comuns a todos os povos, que deverão ser positivados pelo poder constituinte. A Constituição, e seu poder criador, hão de compatibilizar-se no sentido de manter as estruturas e práticas sociais aceitas pelos grupos humanos locais, nunca rejeitando seu cerne histórico, isto é, com ausência de limites. Não é, pois, qualquer coisa que pode ser direito e, dessa forma, constar no texto constitucional.
Corroborando as constatações feitas, conclui Temer que “Não há dúvida, também, que o constituinte está limitado pelas forças materiais que o levaram à manifestação inauguradora do Estado. Fatores ideológicos, econômicos, o pensamento dominante da comunidade, enfim, é que acabam por determinar a atuação do constituinte”."
Leia mais: http://jus.com.br/artigos/21810/poder-constituinte-e-suas-vinculacoes-juridicas#ixzz3WjBZdF4I
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Complementando...
O Brasil adotou a corrente positivista. Para o positivismo, o Poder Constituinte Originário não sofre limitações, uma vez que a ordem jurídica nasce com ele, não antes dele. Ou seja, não há normas jurídicas anteriores a estabelecer limites para sua atuação.
(CESPE/PROCURADOR/TCE-ES/2009) No tocante ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente positivista, de modo que o referido poder se revela ilimitado, apresentando natureza pré-jurídica. C
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visão positivista: I) Inicial, por não existir nenhum outro antes ou acima dele; II) autônomo, por caber apenas ao seu titular a escolha do conteúdo a ser consagrado na Constituição; e III) Incondicionado, por não estar submetido a nenhuma regra de forma ou conteúdo. Já na concepção jusnaturalista de Abade SIEYÈS: I) incondicionado pelo direito positivo, apesar de sua submissão aos princípios do direito natural; II) permanente, por continuar existindo mesmo após concluir a sua obra; e III) inalienável, por sua titularidade não ser passível de transferência, haja vista que a nação nunca perde o direito de querer mudar sua vontade.
NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 8º. ed. Rio de Janeiro: Método. 2013. p. 51
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OCORREU MUDANÇA ? Atualmente prevalece a corrente JUSNATURALISTA?
Vejam a divergencia abaixo:
Resposta: Adota-se majoritariamente a teoria juspositivista, em que o poder constituinte originário é tido por um poder de fato, metajurídico, que se funda em si mesmo, não integrando o mundo jurídico nem possuindo natureza jurídica .
Nathalia Masson, 2015, 3ª ed, Curso de Direito Constitucional.
No entanto, vejam:
Ano: 2015/Banca: CESPE/Órgão: AGU/Prova: Advogado da União
Julgue o item a seguir, relativo a normas constitucionais, hermenêutica constitucional e poder constituinte.
Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte originário constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar de ser ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade.
CERTO
(CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SUBSTITUTO/PCRN/2009)
O caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido em termos, pois haverá limitações, por exemplo, de índole religiosa e cultural.
CERTO
DELEGADO PCDF/2014
respeito do poder constituinte, assinale a alternativa correta.
a)De acordo com a CF, a transformação do Estado brasileiro em um Estado unitário não violaria as limitações materiais ao poder de emenda.
b)Suponha-se que emenda à CF tenha sido rejeitada em 5/3/2015. Nesse caso, é possível que a mesma matéria seja objeto de nova proposta de emenda à CF ainda no ano de 2015.
c)O poder constituinte originário pode ser material ou formal. O poder constituinte originário é responsável por eleger os valores ou ideais fundamentais que serão positivados em normas jurídicas pelo poder constituinte formal.
d)De acordo com o abade Emmanuel Joseph Sieyés, que teorizou acerca da doutrina do poder constituinte no período da Revolução Francesa, o poder constituinte originário não seria limitado nem mesmo pelo direito natural.
e)A CF pode ser emendada mediante proposta de mais da metade das assembleias legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria absoluta de seus membros.
RESPOSTA: Alternativa "d" - INCORRETA - Sieyès era jusnaturalista e, exatamente por isso, entendia que o poder constituinte originário estaria limitado pelo direito natural.
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Copiando o comentário ótimo do Diego Cardoso, pra manter em meus comentários!
OCORREU MUDANÇA ? Atualmente prevalece a corrente JUSNATURALISTA?
Vejam a divergencia abaixo:
Resposta: Adota-se majoritariamente a teoria juspositivista, em que o poder constituinte originário é tido por um poder de fato, metajurídico, que se funda em si mesmo, não integrando o mundo jurídico nem possuindo natureza jurídica .
Nathalia Masson, 2015, 3ª ed, Curso de Direito Constitucional.
No entanto, vejam:
Ano: 2015/Banca: CESPE/Órgão: AGU/Prova: Advogado da União
Julgue o item a seguir, relativo a normas constitucionais, hermenêutica constitucional e poder constituinte.
Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte originário constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar de ser ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade.
CERTO
(CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SUBSTITUTO/PCRN/2009)
O caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido em termos, pois haverá limitações, por exemplo, de índole religiosa e cultural.
CERTO
DELEGADO PCDF/2014
respeito do poder constituinte, assinale a alternativa correta.
a)De acordo com a CF, a transformação do Estado brasileiro em um Estado unitário não violaria as limitações materiais ao poder de emenda.
b)Suponha-se que emenda à CF tenha sido rejeitada em 5/3/2015. Nesse caso, é possível que a mesma matéria seja objeto de nova proposta de emenda à CF ainda no ano de 2015.
c)O poder constituinte originário pode ser material ou formal. O poder constituinte originário é responsável por eleger os valores ou ideais fundamentais que serão positivados em normas jurídicas pelo poder constituinte formal.
d)De acordo com o abade Emmanuel Joseph Sieyés, que teorizou acerca da doutrina do poder constituinte no período da Revolução Francesa, o poder constituinte originário não seria limitado nem mesmo pelo direito natural.
e)A CF pode ser emendada mediante proposta de mais da metade das assembleias legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria absoluta de seus membros.
RESPOSTA: Alternativa "d" - INCORRETA - Sieyès era jusnaturalista e, exatamente por isso, entendia que o poder constituinte originário estaria limitado pelo direito natural.
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Natureza: poder de fato ou de direito?
Pela escola positivista, não se reconhecem formas de direito além das previstas ou das admitidas pelo direito positivo. Nesse rumo, o poder constituinte originário é espécie de poder de fato, que se impõe, seja à base da força, seja pelo consenso popular, sem fundamento jurídico prévio em nenhuma disciplina normativa anterior, tampouco em qualquer tipo de direito que pudesse contra ele ser invocado. Trata-se, aliás, da tese ratificada pelo STF, quando a corte entendeu que o poder constituinte "provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo".
Já para os não positivistas da linha jusnaturalista, inclusive o poder constituinte originário provém de uma base normativa anterior (direito natural), que lhe dá fundamentos jurídicos e lhe condiciona a validade, motivo pelo qual é um poder de direito.
Fonte: Sinopse de Direito Constitucional da JusPodivm.
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PC Originário: poder de fato/ Natureza ESSENCIALMENTE PO-LI-TI-CA * NÃO POSSUI NATUREZA JURÍDICA*
PC Derivado: poderes de direito/ POSSUEM NATUREZA JURÍDICA.
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O Poder Constituinte Originário ele é JURIDICAMENTE ILIMITADO, sendo de natureza fática/pré-jurídica/ metajurídica. O erro da questão está na parte que fala que o Brasil adotou a corrente ''jusnaturalista'' o que está errado, visto que essa corrente o PCO não seria autônomo haveria uma limitação imposta. O Brasil adotou a corrente ''POSITIVISTA'', que o PCO é totalmente ilimitado( do ponto de vista jurídico, reforce-se).
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No que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente Jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica. -> INCORRETO. Adotou a corrente POSITIVISTA.
-> Para a ótica POSITIVISTA, o Poder Constituinte Originário é ilimitado.
-> Para a ótica JUSNATURALISTA, o Poder Constituinte Originário é limitado pelo Direito Natural, ou seja, por valores suprapositivos decorrentes da RAZÃO HUMANA, como o direito à vida, à liberdade, a intimidade, entre outros.
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GABARITO: ERRADO
A teoria positivista foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que não admite a tese da inconstitucionalidade das normas constitucionais elaboradas pelo Poder Constituinte Originário, salientando: “A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida”
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Este é um item incorreto. Conseguiu identificar o porquê? Ora, no Brasil adota-se majoritariamente a teoria juspositivista, em que o poder constituinte originário é tido por um poder de fato, metajurídico, que se funda em si mesmo, não integrando o mundo jurídico nem possuindo natureza jurídica.
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Natureza Jurídica do Poder Constituinte
PODER DE FATO: defendida por Hans Kelsen e adotada pelo Brasil.
Corrente Juspositivista - O poder constituinte seria uma força fática histórica e não algo fundado no direito.
Seria o próprio poder constituinte a fonte de toda normatividade jurídica.
Pré-jurídico.
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Positivista
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Prof. Marcelo Novellino resume a discussão ao seguinte: o PCO é um poder de direito direito (limitado pelo direito natural) ou um poder de fato (ilimitado)?
Existem duas respostas diferentes para essa pergunta:
1º) Dentro de uma visão jusnaturalista (ou seja, de que existe um Direito Natural acima do Direito Positivo), o Poder Constituinte Originário seria um poder jurídico ou um poder de direito. Isto porque este poder estaria limitado pelo Direito Natural. Aqueles direitos eternos, universais e imutáveis, que estão acima do Direito Positivo, seriam limitações que o Poder Constituinte Originário teria que observar.
2º) Já para a concepção positivista, não há nenhum outro direito além daquele posto pelo Estado. Assim, tratar-se-ia de um poder político ou um poder de fato. Se não há direito acima do Direito Positivo, o Poder Constituinte Originário tem natureza política, e não jurídica.
Em uma prova objetiva, deve-se marcar a concepção positivista. Este é o entendimento predominante dentro da doutrina brasileira.
Fonte: Anotações de aula do prof. Marcelo Novelino.
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Qual é a natureza desse poder?
• 1ª corrente - Poder de Direito - Poder de direito natural do indivíduo de se organizar em sociedade e estabelecer uma constituição. Não é, no entanto, a teoria que prevalece no Brasil;
• 2ª corrente - Poder de Fato - Cria o direito que surge da sociedade, como um poder fático, social, sociológico, através da manifestação de vontade do povo, que culminam na edição de uma constituição;
• 3ª corrente - Poder Político - conjunto de forças políticas que operam em determinadas sociedades em momentos episódicos e, por fim, editam uma constituição.
No Brasil há divergência entre as 2ª e 3ª correntes, contudo, qual prevalece? Nenhuma prevalece sobre a outra, contudo, há uma tendência em prol da 3ª corrente.
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Brasil adotou a corrente JusPOSITIVISTA.
Bons estudos.
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corrente jusnaturalista:
poder constituinte é um poder de direito que encontra sua legitimidade nas regras de Direito Natural anteriores ao Direito Positivo o poder constituinte possui limites jurídicos impostos pelo Direito Natural, que é anterior ao próprio Estado corrente positivista:
a qual não há limites à atuação do poder constituinte originário. no Brasil predomina a doutrina positivista
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Incorreto.
No Brasil é Juspositivista. Este sim é -> ilimitado + pré-jurídico
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Resuminho...
Poder Constituinte ORIGINÁRIO é ILIMITADO, INCONDICIONADO, INAUGURAL E NÃO ESTÁ ADSTRITO A NADA.
Poder Constituinte DERIVADO DECORRENTE é o poder que os Estados possuem para elaborar suas próprias constituições estaduais com observância da Constituição Federal de 1988.
Poder Constituinte DERIVADO REFORMADOR é manifestado através das EMENDAS CONSTITUCIONAIS.
Bons estudos!