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Gabarito: letra B. Mas há divergência na doutrina. Para Fernando Capez (2011), o autor mediato é o único responsável, utilizando-se de outra pessoa como seu instrumento (ex: qdo o subordinado ñ está ciente da ilegalidade).
Entendo que quando o subordinado está ciente da ilegalidade (o que não sabemos quanto ao gerente B pois a questão ñ esclarece), não se deveriam usar os termos 'autor imediato' e 'autor mediato'. Se há divergência na doutrina, não entendo o porquê de nos cobrar uma tal posição doutrinária particular. A única justificativa é que o Ministério Público, sendo órgão de acusação, quer evitar reduções ou isenções de pena para os agentes envolvidos. Vejam que as alternativas A, C e D poderiam levar a atenuações na esfera penal para pelo menos um dos dois envolvidos. Portanto, o macete nas provas do MP é o aluno botar fogo nos livros de doutrina e marcar de olhos mais fechados a opção mais gravosa para o maior número de réus! O mesmo se pode falar a respeito da contagem do prazo de prescrição que eu discuti nos comentários à questão
Q332058 , a qual pertence a essa mesma prova de 2013.
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Mas considerando que B é Gerente COMERCIAL, e considerando que se trata de substância altamente tóxica para todo o bioma, e sendo o desconhecimento da Lei é inescusável, não será ele culpável?
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Não conheço essa teoria do domínio da organização, o Rogério Greco não fala dela.Por isso descartei de cara pois achei que era pegadinha. Alguém saberia me dizer qual doutrinador fala dessa teoria?
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No que se refere à questão 104, em princípio “B deve ser considerado autor imediato e C autor mediato pela violação do artigo 56, da Lei n. 9.605, com base na teoria do domínio da organização, tendo em vista este estar na cúpula da estrutura empresarial e, aquele, na comercialização direta e com predisposto [sic] ao atendimento da autorização”, pois como explica Artur Gueiros [Cf. SOUZA-JAPIASSÚ, Curso..., pp. 294-295 e 556], “enquanto a construção do domínio funcional do fato pressupõe a divisão racional do trabalho numa vertente horizontal, a teoria do domínio do fato por aparato organizado de poder – também chamada de domínio da organização – pressupõe a mesma noção, mas sob a perspectiva vertical”, de modo a “fundamentar a punição, a título de autor, daquele que se encontra no ápice de uma estrutura organizada de poder”. A afirmação, contudo, é polêmica, pois conforme ressaltado pelo próprio examinador em seu Curso, “Roxin salienta que sua teoria [do domínio da organização] não poderia ser estendida para as organizações estruturadas dentro da legalidade, visto que a existência de normalidade jurídica afastaria a transmissão da vontade do dirigente da organização. De fato, segundo ele, não somente o executor imediato, mas, também, aqueles que se encontrassem nas instâncias intermediárias, poderiam – e deveriam – se recusar a cumprir a ordem criminosa, o que inviabilizaria a autoria coletiva do delito”. Fonte: www.conjur.com.br/2013-ago-15/toda-prova-resolucao-prova-27-concurso-mpf-parte
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Rogério Greco chega a citar no seu livro a teoria da "Autoria de Escritório" de Zaffaroni e Pierangeli.
Nesse caso, "Embora tratada como autoria mediata, o fato de alguém cumprir as ordens de um grupo criminoso extremamente organizado não o reduz a condição de mero instrumento. (...) Não pode ser considerado simples [caso de] instrumento, mas (...), caso de autoria mediata especial" (Pág. 449, 10ª Edição - Curso de Direito Penal - Volume I).
Parece que esse entendimento se coadunaria melhor ao raciocínio da alternativa dada como correta, já que haveria autor mediato e imediato sendo passíveis de responsabilização criminal, o que não ocorreria, em tese, na Teoria do Domínio da Organização de Roxin, que a restringe apenas ao autor mediato (qual seja, o emissor da ordem controlador do aparato de Poder).
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Deve-se ter em conta que autoria mediata ocorre quando o agente se vale de INCULPÁVEL ou de pessoa que atua SEM DOLO OU CULPA para cometer a conduta criminosa. Não há falar em autoria mediata nesse caso, mas de autoria de escritório, que também é denominada autoria mediata PARTICULAR ou autoria mediata ESPECIAL.
FALAR QUE NA HIPÓTESE DA ASSERTIVA "C" SE TRATA DE AUTORIA MEDIATA, SEM MENCIONAR O COMPLEMENTO (ESPECIAL OU PARTICULAR), É COMETER ERRO CRASSO, PORQUANTO ESSA ESPÉCIE DE AUTORIA NÃO É IDÊNTICA À AUTORIA DE ESCRITÓRIO.
Lamentável encontrar questões que prejudicam quem está estudando mais analiticamente.
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Teoria objetiva ou dualista (adotada pelo CP): faz nítida distinção entre autor e partícipe. Possui três ramificações:
Teoria objetivo-formal: autor é quem realiza a conduta prevista no núcleo do tipo, sendo partícipe todo aquele que contribui para o crime, mas sem praticar aquela prevista no núcleo. É criticada por considerar o autor intelectual do crime como partícipe. Adota-se na coautoria o princípio da imputação recíproca das distintas condutas.
Teoria objetivo-material: autor é quem colabora com participação de maior importância e partícipe com a de menor, independentemente de quem pratique o núcleo. Um realiza, outro dá condição.
Autor é quem presta a contribuição objetiva mais importante para a produção do resultado, e não necessariamente aquele que realiza o núcleo do tipo penal. De seu turno, partícipe é quem concorre de forma menos relevante, ainda que mediante a realização do núcleo do tipo.
c) Teoria sobre o domínio final do fato: é autor todo aquele que possui domínio sobre a conduta criminosa, seja ele o executor ou não. Autor é aquele que decide o trâmite do crime. Partícipe é aquele que não tem poder de direção sobre a conduta delituosa.Criada em 1939, por Hans Welzel, com o propósito de ocupar posição intermediária entre as teorias objetiva e subjetiva. Para essa concepção, autor é quem possui controle sobre o domínio final do fato, domina finalisticamente o trâmite do crime e decide acerca da sua prática, suspensão, interrupção e condições. A teoria do domínio do fato amplia o conceito de autor, definindo-o como aquele que tem o controle final do fato, apesar de não realizar o núcleo do tipo penal.
O partícipe só possui o domínio da vontade da própria conduta, tratando-se de um “colaborador”, uma figura lateral, não tendo o domínio finalista do crime. O delito não lhe pertence: ele colabora no crime alheio. Em face de sua finalidade, a teoria do domínio do fato somente tem aplicação nos crimes dolosos. Essa teoria não se encaixa no perfil dos crimes culposos, pois não se pode conceber o controle final de um fato não desejado pelo autor da conduta.
Enfim,
a) Domínio da ação (AUTOR IMEDIATO): considera-se autor imediato aquele que possui domínio sobre a própria ação. O autor realiza pessoalmente os elementos do tipo.
b) Domínio da vontade (AUTOR MEDIATO): também é autor aquele que domina a vontade de um terceiro que é utilizado como instrumento. O domínio da vontade se dá mediante erro, coação ou por aparatos organizados de poder. Aquele que se vale de um terceiro (agente instrumento) para executar o fato, caso em que possui o domínio da vontade do terceiro. Trata-se de autoria mediata.
c) Domínio funcional do fato (AUTOR FUNCIONAL): em uma atuação conjunta (divisão de tarefas) para a realização de um fato, é autor aquele que pratica um ato relevante na execução (não na fase preparatória) do plano delitivo global.
é o que temos anotado pra esclarecer a questão correta, a meu ver.
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Resposta em Juarez Cirino, direito penal, parte geral - obra-prima
O critério moderno, desenvolvido por ROXIN, fundado na natureza do domínio da vontade do instrumento pelo autor mediato, classifica todas as hipóteses de autoria mediata em três categorias, assim definidas:
a) domínio da vontade por força de erro do instrumento, determinado à realização do crime sem consciência da tipicidade (erro de tipo) ou da proibição do fato (erro de proibição);
b) domínio da vontade por força de coação (irresistível) sobre o instrumento, forçado à realização do tipo;
c) domínio da vontade por força de aparelho de poder organizado, em que o instrumento (neste caso autor imediato) é determinado à realização do tipo no cumprimento de ordens superiores.
Este critério parece preferível, pelo menos por duas razões: primeiro, organiza todas as hipóteses em três categorias; segundo, redimensiona o conceito de obediência devida, agora inserido no contexto de aparelhos de poder organizado, em que a fungibilidade do executor garante a realização do fato e fundamenta a autoria mediata do superior hierárquico autor da ordem - importante para determinar responsabilidades por autoria mediata em crimes cometidos por agentes do Estado, em períodos de ditaduras militares ou de surtos temporários de estados policiais, realizados no cumprimento de ordens superiores.
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Esta questão ilustra a aplicação equivocada por parte da doutrina e pela jurisprudência brasileiras da teoria do domínio da organização, desenvolvida, sobretudo, por Claus Roxin, na Alemanha.
Luís Greco (um de seus discípulos) esclarece que a organização deve ser antijurídica (uma espécie de Estado paralelo) e os seus membros devem ser fungíveis, ou seja, substituíveis. Deixo aqui o vídeo para maiores esclarecimentos:
https://www.youtube.com/watch?v=Th4jfnkDsEE
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Graças a Deus, os ensinamentos do livro do Cléber Masson respondeu essa questão. Digo pois, respeito quem se aprofunda, debate, contesta, vai além, enfim, certo está, mas temos que nos lembrar, à depender do concurso, das mais de 12 matérias que o compõe.
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Há situações nas quais o agente emite a ordem para que outro indivíduo, igualmente culpável, pratique o fato criminoso. Esta espécie de autoria pode ser comumente identificada no âmbito de organizações criminosas, estruturadas hierarquicamente, em que certo indivíduo, exercendo funções de comando (poder efetivo de mando), determina o cometimento de crimes por agentes que se encontram em posições subalternas e que podem substituir-se, ou seja, se aquele a quem foi originariamente emitida a ordem não a cumpre, outro membro da organização poderá fazê-lo (fungibilidade do autor imediato). Para Roxin, essa circunstância dentro de uma organização criminosa faz nascer a chamada teoria do domínio da organização. O dirigente de organização criminosa que emite ordens para o cometimento de infrações penais deve ser responsabilizado pelos atos dos subordinados que cumpram tais ordens, ainda que não tome parte diretamente na execução dos crimes. Assim, se, por exemplo, o chefe da organização determina que os componentes do grupo matem policiais, deve ser responsabilizado pelos homicídios juntamente com seus autores materiais. A teoria se aplica apenas no âmbito de organizações constituídas para fins ilícitos, não daquelas que operam licitamente mas são eventualmente utilizadas para a prática de crimes (desvinculação do aparato organizado do ordenamento jurídico).
Dentre os requisitos para o concurso de pessoas, a prévia combinação não se insere. Especificamente na esfera do domínio do fato no âmbito de uma organização, diz-se que o prévio acerto entre o comandante e os comandados é dispensável porque o autor imediato (comandado) pode executar, no âmbito da organização, algo que pelas circunstâncias lhe seja atribuído sem contudo tomar conhecimento de que o faz sob o domínio do autor mediato (comandante)
Fonte: Meu site jurídico.
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Observação importante!
O examinador, "in casu", se valeu da versão "abrasileirada" da Teoria do Domínio do Fato", em uma perspectiva "à la" AP 470 - "mensalão", não se ajustando aos ditames consagrados na mais consagrada releitura, idealizada por Roxin e trazida a nós por Luis Greco.
Em uma de suas vertentes, a saber: o Domínio da Organização, só é possível falar em Domínio do Fato caso haja o preenchimento de certos requisitos, sendo:
organização verticalmente hierarquizada;
dissociada do Direito;
fungibilidade dos executores (meras peças substituíveis, sob o comando de seu líder).
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"31.8.1.8 A teoria do domínio da organização Esta teoria é apresentada por Claus Roxin - e funciona como base do conceito de autoria de escritório fornecido por Eugenio Raúl Zaffaroni - para solucionar as questões inerentes ao concurso de pessoas nas estruturas organizadas de poder, compreendidas como aparatos à margem da legalidade." (MASSON, Direito Penal, v.I, 2017, p. 584)
O trecho "compreendidas como aparatos à margem da legalidade" não está a dizer que a teoria do domínio da organização se aplica as organizações criminosas somente, ou às empresas que aparentemente são "legais", mas que tem por objeto a prática de ilícitos?
No meu entender a alternativa "B" só estaria certa se trouxesse que a empresa se enquadra na situação prevista no art. 24 da lei n.º 9.605/1998: "A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei [...]"
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GABARITO: Letra B
A teoria do domínio do fato parte da tese restritiva e emprega um critério objetivo-subjetivo. Para a referida teoria, autor é aquele que tem o domínio final do fato, controla finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias.
O critério de imputação denominado "domínio do fato" é utilizado para atribuir responsabilidade:
1) ao autor intelectual que utiliza um inimputável como instrumento para realização da conduta (AUTORIA MEDIATA);
2) àquele que, por sua vontade, realiza pessoalmente a conduta, ou seja, executa o núcleo do tipo (AUTOR PROPRIAMENTE DITO);
3) àquele que planeja o crime, que será executado por outras pessoas (AUTOR INTELECTUAL)
>> Teoria domínio da organização tem como características a fungibilidade dos agentes e a possibilidade de se responsabilizar penalmente um acusado com base em sua graduação hierárquica.
LOGO:
A) O gerente da empresa, por ter praticado os atos executórios DIRETAMENTE, será o AUTOR IMEDIATO, segundo a Teoria do Domínio da organização / tb chamada de Teoria da Autoria de Escritório;
B) O dirigente da empresa, por ter emanado ordem, em razão do seu grau de superioridade hierárquico da companhia, por não ter executado o núcleo do tipo, será o AUTOR MEDIATO.
BONS ESTUDOS.
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Obs:
AUTORIA MEDIATA / O HOMEM DETRÁS / HINTERMANN - TERCEIRO NÃO CULPÁVEL x TERCEIRO RESPONSÁVEL
Autor mediato é quem tem o domínio da vontade de um terceiro NÃO responsável (que é usado como um instrumento). Será NÃO responsável quando:
art. 20 §2º Erro de tipo escusável - Excluí dolo e culpa.
art. 21, caput - Erro de proibição escusável - Excluí a culpabilidade - potencial consciência da ilicitude.
art. 20, 1ª pt. - Coação moral irresistível, bem como 2ªpt do art 22 - Obediência hierárquica - Há exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.
art. 62, III, 2ª pt - inimputabilidade
- Zaffaroni não aceita as hipóteses de exclusão da CULPABILIDADE. Para o autor só haverá autoria mediata quando houver exclusão da tipicidade ou ilicitude - CORRENTE MINORITÁRIA.
O problema surge quando esse terceiro for responsável. Quando o terceiro SABE o que está fazendo. Poderá, mesmo assim, haver a figura da autoria mediata?
Na concepção clássica não será possível. Nesse sentido, Roxin vai desenvolver a evolução de sua tese, qual seja, DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO, também conhecida como teoria dos aparatos organizados de poder. Trabalha a figura do "Täter Hinter der Täter", o autor por detrás, pois há um autor/ instrumento responsável.
A teoria tem o intuito de aumentar a abrangência de autoria mediata para os casos de instrumentos responsáveis. Continua existindo a figura do autor mediato, mas não para um instrumento executor não responsável, e sim responsável em um contexto de aparatos organizados de poder.
Roxin exige o concurso de quatro requisitos para a teoria do domínio da organização (que é uma forma de de apresentar a teoria do domínio do fato).
I - Poder de mando;
II - Aparato de poder desvinculado de ordenamento jurídico (dispensável para o direito brasileiro);
III - Fungibilidade do executor
IV - Alta disposição do executor em realizar a ordem (também dispensável)
- Zaffaroni, de forma mais simplificada, chamava essa teoria de autoria de escritório.
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A questão adota uma versão brasileira da teoria, tida como equivocada por Luis Greco.
Roxin faz questão de esclarecer, o tempo todo, que a aplicação da teoria do domínio do fato a um aparato organizado de poder requer que esse aparato seja apartado do ordenamento jurídico. Na questão, a ordem foi emanada no interior de uma PJ legalmente constituída e mantida (uma empresa), sendo inaplicável, por tanto, essa teoria.