Questão 1007509

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: MPE-RO
• Ano: 2013
• Provas: CESPE - 2013 - MPE-RO - Promotor de Justiça
• Disciplina: Direito Civil
• Assuntos: Parte Geral; Prova

Em relação às provas no direito civil, assinale a opção correta.

• A. Não tem eficácia a confissão feita por menor de dezesseis anos de idade.
  
• B. A vedação à admissão de prova exclusivamente testemunhal em determinado caso não impede que o juiz se utilize da presunção simples.
  
• C. Ao contrário da testemunha impedida, a testemunha suspeita pode ser ouvida como informante do juízo.
  
• D. Arquivos eletrônicos não são aceitos como provas documentais.
  
• E. À confissão não se aplica a proibição de comportamento contraditório.

Gabarito: A

Comentários

• GABARITO: "A"
  
  A letra “a” está correta. Estabelece o art. 213, CC que não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. Como o menor de 16 é absolutamente incapaz (art. 3°, CC), sua confissão não terá eficácia jurídica alguma.
  
  A letra “b” está errada. Presunção simples (ou hominis) são aquelas que não estão previstas na lei, mas sim na essência do ser humano como ideia de coletividade. Ela pode ser usada pelo Juiz para formar sua convicção quando ele não consegue se respaldar em normas jurídicas. Está intimamente ligada ao Direito Processual Civil: “Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.” No entanto estabelece o art. 230, CC a ressalva de que: As presunções, que não as legais (ou seja, está se referindo às presunções simples), não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal.
  
  A letra “c” está errada. Tanto as testemunhas incapazes, como as impedidas e as suspeitas podem ser ouvidas como informantes do juiz. A esse respeito, interessante transcrever o art. 405 do Código de Processo Civil, que é muito esclarecedor:
  Art. 405, CPC: Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
  §1º São incapazes:
  I - o interdito por demência;
  II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;
  III - o menor de 16 (dezesseis) anos;
  IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam.
  §2º São impedidos:
  I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
  II - o que é parte na causa;
  III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
  §3º São suspeitos:
  I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;
  II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;
  III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;
  IV - o que tiver interesse no litígio.
  §4º Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.
  
  A letra “d” está errada, pois os arquivos eletrônicos podem ser aceitos como documentos, recaindo sobre eles o regime jurídico das provas documentais, disciplinado pelo Código de Processo Civil (artigos 364 a 399). É possível o juiz aceitar a prova eletrônica com a aplicação do art. 332 do Código de Processo Civil que determina que “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. Isto é, dependendo do tipo de documento eletrônico, muito embora apresente vulnerabilidade, se é um meio considerado legítimo pelo senso comum, pela prática na sua utilização e não ficou comprovada nenhuma falsidade, ele pode ser considerado verdadeiro e deve ser apreciado. A jurisprudência também vem aceitando tal posição: “Ação de cobrança – prova – cartão de crédito – dispensa da assinatura do portador – existência do crédito que se comprova com o uso do código (...) Por seu turno, da autora não poderiam ser exigidos comprovantes assinados pelo portador do cartão, porquanto, como já foi dito, a mera utilização do cartão com o uso do código dispensa a assinatura”(RT – 748/267).
   
  A letra “e” está errada. Evidentemente que à confissão também se aplica a regra da proibição de comportamento contraditório. Segundo entendimento jurisprudencial aplicável, “Não pode o contribuinte confessar a dívida, renunciando a um pretenso direito, no bojo de uma transação, para depois voltar a discuti-la. Admitir tal possibilidade, como regra geral, seria contrariar o princípio da boa-fé objetiva e da tutela da confiança, que pressupõem a vedação ao venire contra factum proprium. Em uma transação, não pode uma das partes aproveitar apenas os termos que lhe favoreçam, como o prazo mais dilatado para efetuar o pagamento do débito e descartar aqueles, como a confissão da dívida, que lhes possa desfavorecer”.
• Art. 405 § 4^o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer.
  
  Portanto, data máxima vênia, discordo do colega Lauro que incluiu os incapazes no §4º, vez que no texto de lei não faz referência a eles.
  
  Pela leitura do dispositivo, jamais os incapazes podem ser ouvidos.
• Caro Colega Adeildo
  
  De fato há quem sustente sua posição pela falta de previsão legal. No entanto a doutrina mais moderna admite perfeitamente a oitiva do menor. Portanto, concordo com o colega Lauro. O menor pode ser ouvido... não como uma testemunha, mas sim como informante. Indaga-se: e se a única testemunha de um fato fosse uma pessoa com 15 anos? Seria o caso se simplemente ignorar tais declarações? Ou poderia o juiz ouvi-la como informante e cotejar tais declarações com as demais provas dos autos?
  Seria prejudicial simplesmente indeferir o depoimento de um menor na situação indicada, pois ele poderia esclarecer a verdade dos fatos, embora reconheça-se a sua precariedade, motivo pelo qual o juiz deve ouvi-lo com reserva, considerando livremente a verossimilhança dos fatos alegados na inicial e na defesa. Expressivo, a propósito, é o ensinamento de Moacyr Amaral Santos, no sentido de que, se a testemunha é menor, quando muito prestaria simples esclarecimentos, “sem as solenidades peculiares à inquirição judicial”. Também, Ernani Fidélis dos Santos, avisa: “A jurisprudência tem, contudo, quebrado o rigor da proibição, quando se trata de discutir a respeito de pátrio poder, guarda de menores etc. O testemunho, em tais hipóteses, é de valor relativo, aconselhando-se, inclusive, que o juiz colha informalmente o depoimento, apenas para sentir o drama familiar e melhor disciplinar a situação da criança”.
• Colegas Adeildo e Joia
  
  Sem querer alongar muito essa discussão, mas o próprio Código Civil permite que uma pessoa menor de 16 anos seja ouvida como testemunha. Portanto, cuidado com a expressão "jamais", principalmente em concursos... Vejamos:
  
  Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
  I - os menores de dezesseis anos;
  II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
  III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
  IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;
  V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.
  Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.
  
  Aliás esse tema já caiu em muitas outras provas. Confiram a título de exemplo a letra "d" da Q348366.

• Art. 405, § 4^o  do CPC: Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
  

• não confundir os fundamentos o artigo que se aplica ao caso é o 213 

• Dúvida sobre a "A".

  O menor de 16 (absolutamente incapaz) é assistido. Se o seu assistente fizer a confissão, por que esta confissão não terá eficácia?
  

• Devemos nos lembrar que o absolutamente incapaz, exatamente por esta condição, não pode dispor de direitos. A confissão implica numa disposição (de cunho processual, em relação a matéria de fato controvertida no processo). Logo, é impossível ao menor impúbere a confissão.

• Nagel, concordo com a sua imagem "Proibido PT", mas discordo da sua afirmação. Na verdade, os menores de 16 anos são representados (e não assistidos) como você falou. 

  Mesmo representados, não podem dispor de direitos processuais, ainda que por intermédio de terceira pessoa, porque o ordenamento visa proteger ao máximo seus interesses, sabendo que os menores de 16 anos estão mais propensos a ceder a pressões externas durante o trâmite processual. 

• Item "C" à luz do Novo CPC - 

  Art. 447.  Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

  § 1^o São incapazes:I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental; II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

  § 2^o São impedidos:I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa;III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.

  § 3^o São suspeitos:I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo; II - o que tiver interesse no litígio.

  § 4^o Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.

  § 5^o Os depoimentos referidos no § 4^o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.

• A) Não tem eficácia a confissão feita por menor de dezesseis anos de idade.
  
  Código Civil:
  
  Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.
  
  Art. 3^o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: 
  
  I - os menores de dezesseis anos; 
  
   Art. 3^o  São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.             (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)          (Vigência)
  
  Ainda que com a alteração da redação do artigo 3º trazida pela Lei nº 13.146/2015, os menores de dezesseis anos são absolutamente incapazes, não podendo dispor do direito a que se referem os fatos confessados, de forma que não tem eficácia a confissão feita por menor de dezesseis anos.
  
  Correta letra “A". Gabarito da questão.
  
  
  
  B) A vedação à admissão de prova exclusivamente testemunhal em determinado caso não impede que o juiz se utilize da presunção simples.
  
  Código Civil:
  
  Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.       (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015)    (Vigência)
  
  Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.
  
  Art. 230. As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal.           (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015)    (Vigência)
  
  A vedação à admissão de prova exclusivamente testemunhal em determinado caso, impede que o juiz se utilize da presunção simples.
  
  Incorreta letra “B".
  
  Observação: o concurso ocorreu antes da revogação dos artigos 227 e 230 do Código Civil, pela Lei nº 13.105/2015, porém, à luz dos artigos revogados, a alternativa se achava incorreta, o que não prejudica em nada o gabarito da questão.
  
  
  C) Ao contrário da testemunha impedida, a testemunha suspeita pode ser ouvida como informante do juízo.
  
  Código de Processo Civil ( Lei nº 13.105/2015):
  
  Art. 447.  Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
  
   
  
  § 5^o Os depoimentos referidos no § 4^o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.
  
  
  O depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas, serão prestados independentemente de compromisso e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.
  
  Incorreta letra “C".
  
  
  
  
  D) Arquivos eletrônicos não são aceitos como provas documentais.
  
  Código de Processo Civil ( Lei nº 13.105/2015):
  
  Art. 439.  A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei.
  
  Art. 440.  O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor.
  
  Art. 441.  Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica.
  
  
  Arquivos eletrônicos são aceitos como provas, desde que produzidos e conservados com a observância da legislação específica.
  
  Incorreta letra “D".
  
  
  
  E) À confissão não se aplica a proibição de comportamento contraditório.
  
  (...) 3- Vedação ao comportamento contraditório: ao se resignarem com os termos do instrumento de confissão de dívida, e, em momento posterior e desfavorável aos seus interesses, contrariarem conduta anterior, os autores incorrem na vedação ao comportamento contraditório, dever decantado do princípio da boa-fé objetiva, e que orquestra o comportamento das partes no 'iter' negocial. (...) (STJ. AREsp 100042 RS 2011/0225625-9. Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA. DJe 02/12/2014).
  
  
  
  À confissão se aplica a proibição de comportamento contraditório.
  
  Incorreta letra “E".
  
  Observação: apesar das alterações trazidas pela Lei nº 13.105/2015, em nada foi alterado o gabarito, apenas a fundamentação de algumas alternativas.
  
  Gabarito A.