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R. ITEM "E". a) ERRADA -Aplica- se o princípio da primazia da realidade à hipótese de admissão de trabalhador em emprego público sem concurso.
Súmula nº 363 do TST: CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
b) ERRADA - Conforme expressa previsão na CLT, independentemente do período de tempo durante o qual o empregado perceba gratificação de função, sendo este revertido ao cargo efetivo de origem, ainda que sem justo motivo, ser- lhe- á retirada a gratificação, não cabendo a aplicação ao caso dos princípios da irredutibilidade salarial e da estabilidade financeira.
Súmula nº 372 do TST: GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)
c) ERRADA -As convenções coletivas de trabalho, embora sejam consideradas fontes do direito do trabalho, vinculam apenas os empregados sindicalizados, e não toda a categoria.
Aquilo que for acordado nas Convenções coletivas de trabalho abrange TODA A CATEGORIA, e não apenas os empregados sindicalizados!
d) ERRADA - A CLT proíbe expressamente que o direito comum seja fonte subsidiária do direito do trabalho, por incompatibilidade com os princípios fundamentais deste.
Art. 8º, parágrao único, CLT.
e) CORRETA - De acordo com entendimento do TST, com fundamento no princípio da proteção, havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.
Súmula nº 51 do TST NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973) II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)
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Resposta letra E. Só para complementar mais um toque sobre o Princípio da Proteção, este é a base do Direito do Trabalho, e dele deriva tantos outros. Busca tratar-se de simples regras de aplicação do princípio da proteção: a do in dúbio pro misero ou pro operário, da aplicação da norma mais favorável e da observância da condição mais benéfica. Essas três regras se identificam por serem peças de um sistema integrado de proteção.
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Só complementando:
O erro da assertiva "A" consiste também em que o princípio da primazia da realidade é aplicado ao Direito do Trabalho, via de regra, para configuração do vínculo empregatício e para que a forma não suplante o que acontece no plano fático.
Como? É o caso de um cooperado (na forma), mas que está subordinado ao presidente da cooperativa como se empregado fosse. O princípio em tela concede que o juiz afaste a forma jurídica de cooperado para tratá-lo como empregado que é o que ocorre na realidade (art. 3º c/c 9º, CLT).
Como se aplica à assertiva? A verdade é que o TST entende que não se aplica esse princípio, isto é, não gera o vínculo empregatício por imposição constitucional (Art. 37, II e §2º), EMBORA NA PRÁTICA O EMPREGADO LABORE COMO TAL, sendo-lhe devido o saldo de salários e o FGTS. Remunera-se o labor do empregado para que não haja enriquecimento ilícito da Administração.
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Apenas uma ressalva ao comentário da SABRINA TABATINGA. A assertiva "d" encontra fundamentação no parágrafo único do artigo 8º da CLT, a saber: "O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste".
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Prezados Esse Tópico é Abarcado nas Súmulas 51 e 288 do TST e Muito Bem Advertido pelo Professor Ricardo Resende em seu livro Direito do Trabalho Esquematizado, segue para consulta a passagem do livro na página 10 e as respectivas Súmulas, Seguimos na Luta.
Regulamento Empresarial
Parte expressiva da doutrina, e,
principalmente, a jurisprudência majoritária têm negado ao regulamento
empresarial a natureza de fonte formal do Direito do Trabalho, tendo em Vista a
unilateralidade que caracteriza sua produção. Assim, não obstante presentes as
qualidades gerais do ato-regra (generalidade, abstração, impessoalidade e
imperatividade), o
regulamento de empresa tem sido considerado somente um ato de vontade
unilateral, razão pela qual adere ao Contrato de Trabalho como cláusula contratual, mas não
constituí fonte formal, E este o entendimento do TST consubstanciado nas
Súmulas 51 e 288.
Entretanto, a questão esta longe da
pacificação. O Cespe, por
exemplo, tem considerado, conforme diversos precedentes de concursos
anteriores.
O regulamento empresarial como fonte
formal. Se for fonte formal, é autônoma, pois emana de um dos sujeitos do
contrato de trabalho. Há, ainda, a possibilidade de o regulamento de empresa
ser bilateral, caso haja participação dos empregados em sua produção. Neste
caso, não resta dúvida de que se trata de fonte formal autônoma.
Súmula Nº 51 do TST
NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART.
468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res.
129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens
deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a
revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ
14.06.1973)
II - Havendo a coexistência de
dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito
jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da
SBDI-1 - inserida em
26.03.1999)
Súmula nº 288 do TST
COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (inserção do item II
à redação) - Res. 193/2013, DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013
I - A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas
normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações
posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.
II -Na
hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência
complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência
privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia
às regras do outro.
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Aplicação da teoria do conglobamento (ou da incindibilidade ou da globalização) no caso de plurinomia normativa (possibilidade de aplicação de duas ou mais normas ao caso concreto), conforme estampado nas lições do professor Rodrigo Garcia Schwarz, Curso de Iniciação de DTO do Trabalho.
Maiores detalhes http://www.trt9.jus.br/apej/artigos_doutrina_jcbebber_06.asp
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A questão em
tela versa sobre princípios e fontes do direito do trabalho, conforme abaixo
analisado.
a) A
alternativa “a” trata do princípio da primazia da realidade, pelo qual a
verdade dos fatos possui prevalência em relação à formalidade contratual. No
caso de contratação sem concurso público, por mais que de fato o trabalhador
tenha sido contratado pelo ente estatal de fato e prestado serviço, a verdade
dos fatos não poderá prevalecer no sentido de considerá-lo como empregado de
direito, face à vedação constitucional do artigo 37, II da CRFB, conforme
Súmula 363 do TST, razão pela qual o princípio da primazia da realidade não
possui prevalência de aplicação nessa hipótese, razão pela qual incorreta a
alternativa.
b) A
alternativa “b” refere-se merece análise de acordo com o artigo 468 da CLT e
Súmula 372 do TST, razão pela qual incorreta.
c) A
alternativa “c” trata de uma restrição de aplicação das convenções coletivas
como somente aos empregados sindicalizados, o que não resta correto, conforme
artigo 611, caput, parte final da
CLT, razão pela qual incorreta.
d) A
alternativa “d" vai de encontro ao artigo 8°, parágrafo único da CLT, que
informa ser o direito comum fonte subsidiária do direito do trabalho, razão
pela qual incorreta.
e) A alternativa
“e” retrata exatamente o disposto na Súmula 51, II do TST, razão pela qual correta.
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Colegas, por favor me ajudem, pois não consigo visualizar o princípio da proteção qdo o trabalhador escolhe um dos regulamentos. É pelo ato de escolher?
Obrigada!
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Com todo respeito a alguns comentários de professores, mas quando se compara aos dos estudantes, os destes se sobressaem.
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Natalia Oliveira,
O princípio da proteção, do protetor, da favorabilidade, do tuitivo, da tutela ou corretor de desigualdades, possui três sentidos/desdobramentos: a) "in dubio pro operario/misero"; b) norma mais favorável; c) condições mais favoráveis ou inalterabilidade contratual lesiva.
No sentido de "condições mais favoráveis", o empregado poderá optar pela condição que melhor lhe sirva na relação de emprego, porquanto, estando facultada a sua escolha por um dos regulamentos, poderá optar pela "condição mais favorável" na relação de emprego, ensejando na renúncia quanto às regras do outro.
Atualmente, esse entendimento tem se mostrado como exceção ao princípio da irrenunciabilidade ou indisponibilidade dos direitos trabalhistas, mas resguarda íntima relação com a "condição mais favorável" ao obreiro.
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P/ NÃO ASSINANTES: GAB E
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Gabarito (E).
Esta questão cobra diversos entendimentos do TST e conceitos relacionados a fontes e princípios do Direito do Trabalho.
Alternativa A (incorreta): No caso dos empregados públicos (agentes públicos com contrato de trabalho com a Administração Pública regido pela CLT e selecionados mediante concurso público), a realização de concurso público é solenidade essencial à validade do contrato de trabalho.Portanto, mesmo trabalhando como um empregado público, o empregado não tem reconhecido o vínculo trabalhista com a Administração. Dessa forma, a
primazia da realidade não prevalece diante da necessidade de realização de concurso público. Exemplo desse entendimento encontra-se na Súmula 363 do TST: SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Alternativa B (incorreta): A Súmula 372 do TST, item I, prevê que, caso percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. Portanto, a impossibilidade de redução salarial depende da fluência do prazo de 10 anos ou mais.
Alternativa C (incorreta): A convenção coletiva tem eficácia limitada aos integrantes da categoria profissional respectiva, mas alcança empregados
sindicalizados ou não, e também aqueles que ainda não são empregados e que venham a se tornar empregados naquela categoria.
Alternativa D (incorreta): O art. 8º, §1º, da CLT, prevê justamente o contrário: CLT, art. 8º, § 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.
Alternativa E (correta): trata-se da Súmula 51, inciso II. Caso haja dois regulamentos na empresa (que dispõe sobre regras, direitos e obrigações no
âmbito empresarial) e o empregado opte por um deles, a jurisprudência do TST entende que esta opção representa renúncia ao outro por parte do empregado:
SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT
(...)II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.
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Caso caia uma questão igual a essa na prova do TST/2017, a alternativa B também estaria CORRETA, tem em vista o § 2º do artigo 468, inserido pela Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista).
"Art. 468, § 2º, CLT A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função."
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A questão logo ficará DESATUALIZADA
Com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, a partir de novembro/2017, a CLT, em seu art. 468, §2º, irá prever que a reversão de empregado ao cargo efetivo, deixando função de confiança, COM ou SEM justo motivo, NÃO assegura direito à manutenção do pagamento da gratificação, que NÃO será incorporada.
Portanto, ficarão corretos os itens B e E.
LEGISLAÇÃO APÓS ALTERAÇÃO:
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
§ 1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
§ 2o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.
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ATENCAO QUESTAO DESATUALIZADA!!
COM A REFORMA FICAM DUAS CORRETAS AS LETRAS B e E
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a) A alternativa “a” trata do princípio da primazia da realidade, pelo qual a verdade dos fatos possui prevalência em relação à formalidade contratual. No caso de contratação sem concurso público, por mais que de fato o trabalhador tenha sido contratado pelo ente estatal de fato e prestado serviço, a verdade dos fatos não poderá prevalecer no sentido de considerá-lo como empregado de direito, face à vedação constitucional do artigo 37, II da CRFB, conforme Súmula 363 do TST, razão pela qual o princípio da primazia da realidade não possui prevalência de aplicação nessa hipótese, razão pela qual incorreta a alternativa.