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A conduta do Tribunal, neste caso, é o que se chama de emendatio libelli, prevista no art. 418 do CPP:
Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Como a emendatio libelli não significa alteração nos FATOS apontados na denúncia, o seu reconhecimento pelo Juiz ou pelo Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa, não importa em cerceamento de defesa ou reformatio in pejus, eis que o réu se defende dos fatos, e não houve alteração dos fatos que lhe são imputados. Vejamos:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PERMANENTE PARA O TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. MUTATIO LIBELLI. INOCORRÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO. INTEGRAL SOMENTE NO QUE SE REFERE AO CRIME DO ARTIGO 12 DA LEI DE TÓXICOS.
1. Na linha da jurisprudência desta Corte, não consubstancia mutatio libelli, nem tampouco reformatio in pejus, o reconhecimento pelo tribunal, em apelo exclusivo da defesa, de que a conduta do réu, na dimensão dos fatos narrados na denúncia, consubstancia associação eventual e, não, associação permanente, de modo a ensejar-lhe a absolvição pelo crime do artigo 14 e a majoração da pena relativa ao crime do artigo 12, por força de aplicação da causa de aumento do inciso III do artigo 18 da Lei de Tóxicos.
2. O juiz, e também a Corte Estadual, poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave (artigo 383 do Código de Processo Penal).
3. Ordem parcialmente concedida.
(HC 21.239/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2002, DJ 04/08/2003, p. 432)
Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA.
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Emendatio libelli em grau de recurso:
É possível que o tribunal, no julgamento de um recurso contra a sentença, faça emendatio libelli, desde que não ocorra reformatio in pejus(STJ HC 87984 / SC).
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"ainda que da nova tipificação possa resultar pena EM ABSTRATO maior do que a fixada na sentença
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Sinceramente, achei essa questão estranha !!! E não é tão simples como a resposta do colega EU PASSAR
A questão não diz se o recurso é exclusivo da defesa... Caso NÃO seja, pode ocorrer reformatio in pejus, mesmo no tribunal. Do contrário, não.
No mais.. a parte "nem aumentar a pena imposta ao recorrente, ainda que da nova tipificação possa resultar pena maior do que a fixada na sentença" é um contrassenso.
Se alguém puder esclarecer !!
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Na minha opinião, o gabarito deveria ser ERRADO.
Concordo com o Júnior.. Até porque se o princípio da "non reformatio in pejus" impede até mesmo a correção de erros materiais da sentença que prejudique o réu, quanto mais a alteração de definição jurídica que gere a aplicação de uma pena maior..
Nesse sentido, o professor Renato Brasileiro: "É plenamente possível que a emendatio Iibelli seja feita pelo órgão jurisdicional de 2a instância por ocasião do julgamento de eventuais recursos, desde que respeitado o princípio da ne reformatio in pejus. Em outras palavras, em recurso exclusivo da defesa, ou mesmo se houver recurso da acusação sem a impugnação dessa matéria, não é permitido que o tribunal retifique a classificação constante da peça acusatória, se dessa correção puder resultar o agravamento da pena do acusado. Todavia, se, por força da emendatio Iibelli, puder resultar uma diminuição da pena do acusado, esta poderá ser feita independentemente de requerimento da defesa nesse sentido, já que vigora, no processo penal, o princípio da reformatio in melius. (2013, p. 155).
O autor cita ainda alguns julgados: STJ, 52 Turma, HC n" 87.984/SC, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27/03/2008, DJe 22/04/2008. E ainda: STJ, 5a Turma, HC nü 104.047/RS, Rei. Min. Felix Fischer, j. 02/09/2008, Dje 03/11/2008.
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Pelo enunciado da questão não ficou claro se o recurso foi exclusivo da defesa.
Néstor Távora e Fábio Roque nos ensinam que se o recurso foi exclusivo da defesa, a emendatio não poderá ser aplicada em segundo grau, se isto levar à exasperação da pena, em razão da impossibilidade de piora da situação do réu (vedação da reformatio in pejus).
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O tribunal pode proceder a nova tipificação independente de ser maior ou menor a pena desta, desde que os fatos dos quais o acusado se defende não seja alterado, o que ocorre é que em sendo recurso exclusivo da defesa mesmo que esta nova tipificação importe em pena em tese seja mais grave, não poderá ser imposta pena mais grave que a da sentença recorrida, portanto, correta;
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A questão só fala que o recurso foi interposto pela defesa. Qualquer coisa além disso está fora de analise. Se o recurso foi interposto pela DEFESA, é possível a emendatio, e ponto! Mas aceitar que a pena seja agravada em qualquer sentido como decorrência disso é absurdo. O examinador deve ter arrancado isso de algum julgado isolado, e colocou aí fora do contexto e sem especificar que se tratava de entendimento não majoritário. Se é que existe...
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Sendo simples e objetivo:
A emendatio libelli pode ser aplicada pelos Tribunais de 2º grau. Ademais, estes estão proibidos de aplicá-la para agravar a situação do réu, quando somente a defesa tiver recorrido (decorrência do princípio do ne reformatio in pejus). Salienta-se, ainda, que a questão em apreço não se enquadra na Súmula 453 do STF.
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A questão está confusa exatamente pra levar o candidato a erro...quando fala: " sem alterar a descrição fática da inicial acusatória nem aumentar a pena imposta ao recorrente, ainda que da nova tipificação possa resultar pena maior do que a fixada na sentença" a banca quer dizer que pode alterar a classificação, ainda que para a nova classificação a pena seja maior, mas sendo recurso apenas da defesa, essa pena é limitada à pena aplicada pelo juiz de primeiro grau.
ou seja, muda a tipificação, mas a pena não pode ser aumentada, ainda que o "novo" crime preveja pena maior.
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A questão embora pareça ser contraditória esta correta, mesmo que tenha havido apenas recurso da defesa, pois o réu se defende dos fatos e não da tipificação contida na denúncia. No caso em apreço a assertiva fala que: "[...] o tribunal pode atribuir ao fato uma classificação penal diversa da constante da denúncia ou da queixa, sem alterar a descrição fática da inicial acusatória nem aumentar a pena imposta ao recorrente [...]".
Nesse sentido leciona NUCCI: " Para o STJ: o acusado defende-se dos fatos narrados na denúncia, e não de sua capitulação. Assim, é permitido ao Tribunal dar ao fato definição jurídica diversa daquela apontada na denúncia, ainda que, em consequência, tenha que aplicar pena mais grave".
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Nestor Távora explica que "a emendatio libelli pode ser aplicada até mesmo na fase recursal, desde que não implique reformatio in pejus."
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QUESTÃO CORRETA.
Trata-se da Emendatio Libelli.
Acrescentando:
EMENDATIO LIBELLI: o juiz, quando da sentença, verificando que a tipificação não corresponde aos fatos narrados na petição inicial, poderá de ofício apontar sua correta definição jurídica. Na “emendatio” os fatos provados são exatamente os fatos narrados.
MUTATIO LIBELLI: quando o juiz concluir que o fato narrado na inicial não corresponde aos fatos provados na instrução processual; nesse caso, deve o juiz remeter o processo ao Ministério Público, que deverá aditar a peça inaugural. Os fatos provados são distintos dos fatos narrados.
REFORMATIO IN PEJUS: a pena imposta ao réu não pode ser agravada quando apenas ele houver apelado da sentença. Por outro lado, se a parte contrária houver interposto recurso, fica a instância superior autorizada a aumentar o gravame, exatamente pelo fato de haver pedido nesse sentido.
Fontes:
- http://institutoavantebrasil.com.br/qual-a-diferenca-entre-%E2%80%9Cmutatio-libelli%E2%80%9D-e-%E2%80%9Cemendatio-libelli%E2%80%9D/
- http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/607104/o-que-se-entende-por-reformatio-in-pejus-indireta-julia-meyer-fernandes-tavares
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só pra complementar
STF Sumula 453 - Não se aplicam à segunda instância o Art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
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É PACÍFICO QUE A EMENDATIO LIBELLI APLICA-SE EM 2 GRAU, MAS AGRAVAR PENA EM RECURSO DA DEFESA FERI O PRINCÍPIO DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO, O MP/QUERELANTE NÃO RECORREU, E ASSIM ESTÁ CONFORMADO COM A PENA APLICADA. SEI NÃO EM...
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O STF sumulou o entendimento no sentido
da impossibilidade da “mutatio libelli”
em segundo grau de jurisdição, o qual se mantém válido, a despeito das
modificações nas normas processuais sobre a matéria, uma vez que os princípios
da proibição da reformatio in pejus, da ampla defesa e da congruência da
sentença penal, entre outros, vedam o aditamento à denúncia e a inclusão de
fato novo após a sentença de primeiro grau.
Súmula 453, STF. Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo
único do código de processo penal, que possibilitam dar nova definição jurídica
ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita
ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
“Emendatio libelli”: Art. 383, CPP: “O juiz, sem modificar a descrição do fato contida
na denúncia ou na queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda
que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”. Isso porque “iura novit curia".
O
momento adequado para corrigir os equívocos de tipificação é o da prolação da
sentença. Não se pode, no caso, falar em prejuízo para o réu, pois ele se
defende dos fatos narrados na exordial, e não do tipo penal enquadrado.
A emendatio
tem cabimento até mesmo no segundo grau de jurisdição, desde que não implique “reformatio in pejus”.
“Mutatio libelli”: tem cabimento quando os fatos narrados na inicial
são diferentes daqueles apurados na instrução criminal (art. 384, CPP).
A
partir da Lei nº 11.719/08, ao perceber o juiz que os fatos efetivamente
ocorridos são divergentes, pouco importa se mais ou menos gravosos do que os
inicialmente idealizados, irá oportunizar o aditamento por parte do MP, o qual
disporá do prazo de 05 dias para fazê-lo, podendo indicar até 03 (três) testemunhas
para cada fato novo, a defesa terá o mesmo prazo para se manifestar, indicando
a mesma quantidade de testemunhas.
A “mutatio
libelli” não é cabível na fase recursal, pois senão haveria evidente
supressão de instância.
O juiz
ficará adstrito aos termos do aditamento. Isso quer dizer que, retomada a
instrução e percebendo o magistrado que os fatos realmente ocorridos eram os
originalmente narrados, não poderá ele revitalizar os termos da denúncia
inicial, cabendo condenar ou absolver o réu face os fatos trazidos no aditamento.
“Reformatio In Pejus”: a pena imposta ao réu não pode ser agravada
quando apenas ele houver apelado da sentença. Por outro lado, se a parte
contrária houver interposto recurso, fica a instância superior autorizada a
aumentar o gravame, exatamente pelo fato de haver pedido nesse sentido.
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Querendo o CESPE ou não, à luz do decidido hoje nos tribunais superiores, a pena não pode ser aumentada quando só há recurso da defesa. A questão não fala de recurso da acusação.
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Correta a questão. O Tribunal pode aplicar a emendatio libelli, desde que não afronte o princípio da reformatio in pejus. Assim, pode modificar a tipificação do fato, mas não pode, em decorrência disso, aplicar pena superior à aplicada na sentença de 1º grau.
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A emendatio libelli (art. 383 do CPP), também pode ser aplicada
em segundo grau desde que nos limites do art. 617 do CPP, que proíbe
a reformatio in pejus.
(HC 87984/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 22/04/2008)
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Como é que é possível ao Tribunal NÃO AUMENTAR a pena imposta ao recorrente ainda que da nova tipificação possa resultar PENA MAIOR do que a fixada na sentença? Ao meu ver, é uma contradição em termos, não faz o menor sentido!
Quem puder me esclarecer ficarei gratíssimo! Abs!
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Caros, não sei se minha opinião está correta, mas lá vai: Acho que a questão está toda correta, mas levanta dúvida ao final quando afirma "ainda que da nova tipificação possa resultar pena maior do que a fixada na sentença"(Como é possível respeitar a non reformatio in pejus se poderia resultar de pena maior??).
Se você pensar bem, mesmo que a nova definição jurídica leve a um crime com pena em abstrato maior, o julgamento do recurso não poderá aplicar pena mais grave em concreto ao réu. Acredito que tenha sido nesse sentido a afirmação, não obstante achar que a questão não deixou muito claro a situação.
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Bom, vou tentar explicar de forma simples...
O caso é de emendatio libelli, pode ocorrer em instâncias superiores, diferentemente da mutatio.
O que a questão quis passar é o seguinte (hipoteticamente):
Em 1º grau o juiz condenou o réu por furto simples, a sentença foi de 2 anos de pena privativa de liberdade a defesa não satisfeita com a condenação recorreu... Não houve recurso por parte da acusação.
No Tribunal, houve análise do processo e verificou-se que, com o que estava relatado aos autos, na verdade não se tratava de um caso de furto simples e sim de roubo, o que Tribunal fez? Manteve a pena da sentença do primeiro grau e alterou a tipificação do crime, ou seja, condenou o réu por roubo na mesma pena aplicada em 1º grau (2 anos)! Sendo assim, não houve reformatio in pejus.
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Acredito que o posicionamento hoje pode ser cobrado de maneira diferente, vejamos, o informativo Nº 771 do STF.
O entendimento mais moderno é que a quantidade da pena não é o único ponto importante na "reformatio in pejus", vejamos essa decisão de relatoria de Gilmar Mendes:
"Ponderando
atentamente os efeitos da condenação e as circunstâncias outras referentes à
emendatio libelli efetivada, inevitável concluir pela superveniência de vedada
reformatio in pejus, apesar dos esforços empreendidos pelo TJ/PR.
Não se pode olvidar que a pena fixada não é o único efeito ou única
circunstância que permeia uma condenação.
Há uma regra específica para os condenados pela prática de crime contra a
Administração Pública, como é o caso do peculato: a progressão de regime do
cumprimento da pena respectiva é condicionada à reparação do dano causado, ou à
devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais, como
definido pelo artigo 33, § 4º, do Código Penal. Nos termos do acórdão, ** foi
condenada a regime inicial aberto e, à primeira vista, não se submete a tal
regra. Todavia, não se pode descartar que, durante a execução da reprimenda,
sofra regressão de regime e seja prejudicada pela emendatio libelli
aparentemente inofensiva, nos termos expostos.
Sendo assim, não penso ser caso de tornar o errado adequado e, mediante
contorcionismos interpretativos, entrar na discussão acerca do direito ao
procedimento especial previsto no artigo 514 do Código de Processo Penal, como
aventado no writ em epígrafe, mas sim de extirpar de pronto o ato ilegal
praticado, qual seja: a desclassificação delitiva que gerou reformatio in
pejus. Dessarte, deve-se manter a condenação firmada no dispositivo
originariamente previsto: artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal. De
resto, não há qualquer insurgência defensiva quanto à fundamentação,
perfeitamente assentada.
Ante o exposto, denego o writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, apenas
para reenquadrar a condenação no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal,
conforme constou da sentença."
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De acordo com o mais recente entendimento do STJ, a questão está ERRADA. É o que se extrai do julgamento do HC nº 327965 de 03-08-2015, no qual o STJ reconheceu que, sendo o recurso interposto exclusivamente pela defesa, é possível manter a condenação por fundamento diverso daquele exposto na sentença, DESDE QUE respeitados: a) a imputação deduzida pela acusação; b) a extensão cognitiva da sentença impugnada; c) os limites da pena imposta anteriormente. Assim, a parte final da questão ("ainda que da nova tipificação possa resultar pena maior do que a fixada na sentença") a torna incorreta.
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Trata-se da 'emendatio libelli' (é possível em segundo grau). Já a mutatio libelli não é possível.
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QUESTÃO CORRETA.
Mas vale a ressalva do INFORMATIVO 790 STF
É possível que o Tribunal, no julgamento de um recurso contra a sentença, faça emendatio libelli.
No entanto, se o recurso era exclusivo da defesa, o Tribunal não pode causar uma piora na situação do réu, já que isso significa reformatio in pejus.
Desse modo, a análise da ocorrência ou não de reformatio in pejus não pode ficar restrita ao quantum da pena aplicada, devendo ser analisados os outros efeitos da condenação.
(dizer o direito)
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Yves,
Seu comentário está equivocado, a questão não está desatualizada, ela fala exatamente o que seu julgado exige:
"sem alterar a descrição fática da inicial acusatória nem aumentar a pena imposta ao recorrente, ainda que da nova tipificação possa resultar pena maior do que a fixada na sentença."
Em outras palavras: mesmo que a nova tipificação possa resultar uma pena maior, o Tribunal não pode aumentar a pena imposta...
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@Sandra Silva, muito obrigado pela resposta!! Ajudou muuuuito. O que pega é justamente o fato de o recurso ter sido interposto apenas pelo réu, o que gera a impossibilidade da reformartio in pejus.