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Gabarito A. Lei 8987/95. Art. 35. Extingue-se a concessão por: II - encampação;
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
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A E está errada porque a licitação em concessão não pode ser dispensada ou não exigida? Não entendi.
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Nícolas, em caso de contratos de concessão de serviço público não cabe nem dispensa nem inexigibilidade de licitação. Sempre precedidos de licitação, sem ressalvas.
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Art. 14, lei 8987/95 (concessão comum) e art. 10, lei 11079/04 (Parceria público-privada) - a concessão sempre será precedida de licitação.
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ALTERNATIVA "A"
a) A concessão pode ser rescindida por meio da encampação, que é a retomada do serviço público pelo concedente, durante o prazo da concessão, por motivos de interesse público, desde que haja lei autorizativa e após prévio pagamento de indenização ao concessionário. CORRETA.
Lei 8987/95
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
(...)
II - encampação;
(...)
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
b) É dever do concedente declarar a rescisão da concessão e concomitantemente aplicar as sanções contratuais ao concessionário que inadimplir o contrato.
ERRADO. Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
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c) Por ter caráter precário, a permissão independe de formalização de contrato administrativo entre o poder público e o permissionário de serviço público.ERRADO.
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
(...)
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
d) Serviço público é toda atividade que a lei atribui ao Estado para ser exercida diretamente, sob o regime de direito público, ou por meio de seus delegados, sob o regime de direito privado. ERRADO
Os delegados também atuam sob regime de direito público na prestação de serviço público. Eis a definição apresentada pelos autores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino - Direito Administrativo Descomplicado, 20ª ed: "serviço público é atividade administrativa concreta traduzida em prestações que diretamente representem, em si mesmas, utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, executada sob regime jurídico de direito público pela administração pública ou, se for o caso, por particulares delegatários (concessionários e permissionários, ou, ainda, em restritas hipóteses, detentores de autorização de serviço público)." (pág. 685)
e) Os contratos de concessão de serviço público são precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses de contratação direta em razão de dispensa ou inexigibilidade de licitação. ERRADO.
Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
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A)correta
B)errrada, não se trata de rescisão mas de caducidade; rescisão é a extinção do contrato por falta do Poder Concedente; falta do concessionário é caducidade.
C)errada,terá contrato sim, mas contrato de adesão com maioria ou todas as cláusulas estabelecidas pelo Poder Concedente
D)errada, sempre será de direito público preponderantemente, o regime da prestação do serviço público, incidência maior das lei 8987/95 11079/2004 e 8666/93
e)errada, não existe dispensa nem inexigibilidade da concessão e permissão de serviço público, sempre precedido de licitação.
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Só para acrescentar quanto ao assunto Licitação em Serviços Públicos:
Toda concessão e toda PPP será precedida de licitação e SEMPRE na Modalidade CONCORRÊNCIA.
Toda Permissão também deve ser precedida de Licitação, porém pode ser por outro tipo de Modalidade Licitatória.
Quanto às OS e OSCIP não há exigência de licitação, utilizando-se (por equívoco da lei) a aplicabilidade de Dispensa de Licitação (Artigo 24 da Lei 8.666/93), quando deveria fazer uso da Inexigibilidade de Licitação(Artigo 25 da Lei 8.666/93).
Nos casos de Concessão, Permissão e PPP, a Lei 8.666/93 só será aplicada nos pontos em que as referidas leis permitirem, pois essas Leis possuem regramento próprio para Licitação. A Lei 8.666/93, pode assim dizer, atuará de forma subsidiária de ante das Leis 8987/1995 e 11.079/2004.
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O comentário de Lucca está otimo, mas na alternativa "E" houve um equívoco da parte dele.
É) Os contratos de concessão de serviço público são precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses de contratação direta em razão de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
É perfeitamente possível a inexigibilidade nos contratos de concessão e permissão, desde de que se demonstre a inviabilidade de competição. Em relação a dispensa de licitação esta em hipótese alguma será permitida.
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Comentários a alternativa "E": Os contratos de concessão de serviço público são precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses de contratação direta em razão de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Há duas correntes de administrativistas que divergem quanto ao tema, consoante iremos apresenta-las:
1ª corrente (Maria S. .Z. Di Pietro - minoritária) -- O posicionamento da professora é no sentido de haver uma mitigação da constituição (art. 175) possibilitando que haja inexigibilidade de licitação mesmo diante dos casos de permissão e concessão de serviço público, observemos:
"O dispositivo constitucional não contém a ressalva do art. 37, XXI, que permite contratação direta nas hipóteses previstas em lei; assim, não se aplicam às licitações para concessão de serviço público, os casos de dispensa de licitação previstos na Lei 8.666; admite-se a declaração de inexigibilidade desde que demonstra a inviabilidade de competição".
2ª Corrente (Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo - majoritária) -- Posiciona-se no sentido de aplicação expressa do dispositivo 175 da CF que prevê de forma impositiva a exigência de licitação para as modalidades de delegação por colaboração. Senão vejamos:
"Em suma, consideramos absolutamente incompatível com o artigo 175 da CR não só a dispensa de licitação como também, até mesmo, a figura da "declaração de inexigibilidade de licitação".
Espero ter ajudado
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Corrigindo, com todo respeito, o comentário da colega Cynthia,
A CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO SE DÁ SEMPRE POR
CONCORRÊNCIA?
Não. O programa nacional das desestatizações promoveu
concessão por leilão.
Fernanda Marinela.
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A alternativa A está errada. Vejam que a extinção da concessão se dá, dentre outras formas, pela rescisão ou pela encampação. Não se rescinde por encampação.
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
Esses examinadores do Cespe...sei não. Parece que são graduandos...
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Alt. A - Concordo com o amigo Rafael, Pois Encampação e Rescisão, são institutos diferentes, haja vista, que conforme o art. 35 da Lei. 8987/95 são causas de Extinção da Concessão - Encampação é a retomada do serviço pelo poder concedente por motivo de interesse público, e Rescisão por iniciativa do concessionário em caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente. Portanto são maneiras de extinção do contrato.
Alt. E. A questão, induz ao erro, pois quando ela fala que "Os contratos de concessão de serviço público são precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses de contratação direta em razão de dispensa ou inexigibilidade de licitação", leva a considerar que o que ela esta mencionando não é a dispensa do contrato e sim a licitação.
Bom foi o que eu achei, não sou ninguém para ir contra, mas este tipo de questão é aquela que, ou você acerta por sorte, ouuuuu, erra por saber.
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A - GABARITO.
B - ERRADO - A RESCISÃO É UMA POSSIBILIDADE DA CONCESSIONÁRIA EXTINGUIR A CONCESSÃO, DESDE QUE REQUERIDA JUDICIALMENTE, UMA VEZ INADIMPLENTE O PODER CONCEDENTE. LEMBRANDO QUE A RESCISÃO DO SERVIÇO PÚBLICO SE EFETIVARÁ COM DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO.
C - ERRADO - SEJA PERMISSÃO, SEJA CONCESSÃO SEMPRE SERÁ FEITA POR LICITAÇÃO.
D - ERRADO - ...SOB O REGIME DE DIREITO PÚBLICO.
E - ERRADO - SEMPRE MEDIANTE LICITAÇÃO (regra geral).
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PedroMatos,
Há sim exceção na assertiva "e". O próprio CESPE já cobrou a exceção, em algumas questões. Há a possibilidade da concessão se dar através de leilão, no Programa Nacional de Desestatizações.
E assertiva "a", apesar de ser a mais correta, guarda incorreção quando fala apenas em "lei autorizativa". É preciso que seja uma lei autorizativa específica.
Mas, alfim, era possível acertar a questão.
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repetição leva à perfeição
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A Cespe minha banca preferida.
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Gente, eu acho que existe sim a possibilidade de inexigência de licitação (excepcionalmente). Alguém pode confirmar?
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Extingue-se a concessão por:
1) Advento do termo contratual ou Reversão: vencimento do contrato
2) Rescisão administrativa (unilateral): podem ocorrer de duas formas:
a) Encampaçao: Interesse Público (LEI autorizativa + Prévia indenização)
b) Caducidade: Descumprimento pelo contratado (Decreto + Sem indenização)
3) Rescisão judicial: Descumprimento pelo Poder Concedente. (Ação Judicial)
4) Rescisão consensual ou amigável: acordo entre as partes (concessionário e administração).
5) Anulação: Ilegalidade.
6) Extinção de pleno direito: Falência ou extinção da PJ concessionária.
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GABARITO A.
A) CERTO -> A concessão pode ser rescindida por meio da encampação, que é a retomada do serviço público pelo concedente, durante o prazo da concessão, por motivos de interesse público, desde que haja lei autorizativa e após prévio pagamento de indenização ao concessionário.
Art. 37 da Lei 8.987 -> Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
OBS 1: para o CESPE, questão incompleta não é necessariamente questão incorreta. OBS 2: a palavra "rescindida" foi utilizada pela banca como sinônimo de "extinta" (sacanagem? Talvez). Não confundir com a "rescisão" como uma das formas de extinção da concessão por iniciativa da concessionária.
B) ERRADO -> É dever do concedente declarar a rescisão da concessão e concomitantemente aplicar as sanções contratuais ao concessionário que inadimplir o contrato.
Art. 38 da Lei 8.987 -> A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
Conforme Ricardo Alexandre e João de Deus (Direito Administrativo Esquematizado), "em todas as hipóteses anteriores, a declaração de caducidade é apenas uma faculdade do poder concedente, que poderá optar por efetuar essa declaração ou aplicar as sanções previstas no contrato, conforme melhor atenda ao interesse público" (grifei). Afirmam, ainda, que, "levando em consideração tal aspecto, o CESPE, no concurso para Juiz Federal Substituto do TRF5/2006, considerou incorreta a seguinte afirmação: 'A condenação transitada em julgado da concessionária por sonegação de tributos importa, obrigatoriamente, na caducidade do contrato de concessão'".
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C) ERRADO -> Por ter caráter precário, a permissão independe de formalização de contrato administrativo entre o poder público e o permissionário de serviço público.
Art. 40 da Lei 8.987 -> A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
D) ERRADO -> Serviço público é toda atividade que a lei atribui ao Estado para ser exercida diretamente, sob o regime de direito público, ou por meio de seus delegados, sob o regime de direito privado.
Não é toda atividade e o regime não pode ser inteiramente privado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define “serviço público como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público” (Direito administrativo, p. 107).
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E) ERRADO -> Os contratos de concessão de serviço público são precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses de contratação direta em razão de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
POLÊMICO o tema. Rafael Carvalho Rezende Oliveira (Aministração Pública, Concessões e Terceiro Setor) afirma que a possibilidade, excepcional, de delegação direta de serviços públicos, sem a realização prévia da licitação, tem sido reconhecida pela doutrina. Diz que, em relação à inexigibilidade, em razão da inviabilidade de competição, deve ser reconhecida a legitimidade da contratação direta. Assevera que a possibilidade de dispensa de licitação tem gerado questionamentos na doutrina. Segundo ele, Maria Sylvia Zanella di Pietro admite a concessão de serviços públicos, sem licitação, nos casos de inexigibilidade de licitação, mesmo naquelas hipóteses em que tais casos estiverem previstos de maneira equivocada no rol do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993 (casos de guerra, grave perturbação da ordem ou calamidade pública; nos casos de situação de emergência; e nos casos de licitação deserta, em que não acudirem interessados). Em posição semelhante, afirma, Alexandre Santos de Aragão admite a aplicação excepcional de apenas dois casos de dispensa de licitação: casos de urgência e de baixo valor do serviço concedido (art. 24, I e IV, da Lei n.º 8.666/1993). Por fim, entende ele que a aplicação da dispensa de licitação às concessões de serviços públicos só será possível nas hipóteses de urgência ou necessidade da contratação direta (art. 24, III, IV e IX, da Lei n.º 8.666/1993), quando a licitação seria um obstáculo à promoção célere do interesse público, bem como na hipótese de licitação deserta (art. 24, V, da Lei n.º 8.666/1993), sempre com a devida motivação por parte do poder público.
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A questão aborda o assunto "serviços públicos" e solicita que o candidato assinale a alternativa correta. Vamos analisar cada uma das assertivas:
Alternativa "a": Correta. Nos termos do art. 37 da Lei 8.987/95, "Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o
prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa
específica e após prévio pagamento da indenização, (...)".
Alternativa "b": Errada. O art. 38 da Lei 8.987/95 dispõe que "A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder
concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções
contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas
convencionadas entre as partes". Por oportuno, cabe esclarecer que a caducidade é a rescisão unilateral do contrato justificada por motivo de inadimplemento do contratado. Entretanto, é possível a aplicação de penalidades pelo poder concedente, independentemente da ocorrência da caducidade.
Alternativa "c": Errada. O art. 40 da Lei 8.987/95 estabelece que "A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão,
que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de
licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato
pelo poder concedente".
Alternativa "d": Errada. Maria Sylvia Zanella Di Pietro1 define serviço público como "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público".
Alternativa "e": Errada. O art. 175 da Constituição Federal aponta que "Incumbe ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos". Assim, a concessão deverá ser precedida de procedimento licitatório como forma de garantir impessoalidade na escolha do contratado e garantir a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Gabarito do Professor: A
1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2019.