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Gabarito: B
Erros das demais:
a) O enunciado não trata de encampação. Parece, a meu ver, tratar da caducidade (me corrijam, se eu estiver equivocado)
c) É admissível a arbitragem neste caso. Veja: Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
d) A previsão no edital é relevante. Veja: Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato.
e) Acredito que o erro esteja no final, pois a intervenção deve ter prazo certo de duração (30 + 180 dias, no máximo). Veja: Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.
+ § 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.
PS: de toda sorte, a assertiva B me gerou uma certa insegurança, pois acredito que um vício de legalidade (que pode ensejar anulação) pode ocorrer, não só antes da formalização do contrato, mas também concomitante a esta. Enfim, mas como as demais estavam claramente equivocadas, restou apenas a B a ser assinalada.
PS 2: todos os artigos citados advêm da Lei de Serviços Públicos.
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gabrito B
lei 8987:
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
art. 19 § 1o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.
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a) Denomina-se encampação a extinção antecipada da concessão, por ato unilateral do poder concedente, de natureza sancionatória.
A primeira vista, podemos concluir que a extinção antecipada por ato unilateral do poder concedente implicaria em uma espécie de sanção, porém, como é garantida a indenização, esse raciocínio cai por terra.
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Letra B
Uma por uma... a) a encampação não possui natureza de sanção, ela é a retomada do serviço pelo poder concedente por motivos de interesse público dentro do prazo normal da concessão, portanto, o prestador do serviço não tem culpa da decisão (o serviço concedido, afinal, é sempre do poder público), tanto é que o particular recebe indenização;
c) É possível a arbitragem, sim...
d) A questão está quase toda correta; o único erro é que na verdade esta ação deve ser prevista no contrato; e) Não é "até a extinção do contrato". A intervenção serve para constatar eventuais irregularidades na prestação do serviço, no qual o poder concedente atua com sua faculdade de fiscalização. É precedida de processo administrativo, garantido o contraditório e existe um prazo de 120 dias para a conclusão da intervenção.
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E se o vício ocorrer após a celebração do contrato, não cabe anulação?
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E o fundamento da Letra B?????????????
Para mim a ANULAÇÃO ocorre DURANTE a vigência do contrato por razões de ilegalidade, não antes.
Alguém que possa esclarecer? Obrigada.
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Concordo com a Dayana, a redação da assertiva dá a entender que anulação só ocorre antes da formalização e não depois.
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Quanto às dúvidas das colegas sobre a letra B, eu raciocinei da seguinte forma: um contrato pode ser anulado por causa de evento ocorrido antes de sua formalização, ex.: em casos de fraude no processo licitatório.
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O decreto normativo que declara a intervenção é uma medida de saneamento, i.e., de correção de irregularidades. Depois do decreto, tem-se 30 dias para a instauração de um processo administrativo e mais 180 dias para a sua conclusão. Detalhe que o contraditório e a ampla defesa só é assegurada ao concessionário após a declaração da intervenção e não previamente.
Vê-se, pois, que ela tem prazo certo e não necessariamente culmina na extinção da concessão, posto que as irregularidades podem ser sanadas através de tal providência.
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a) Denomina-se encampação a extinção antecipada da concessão, por ato unilateral do poder concedente, de natureza sancionatória.
LETRA A – ERRADO – A encampação não possui natureza sancionatória. Nesse sentido, o professor Alexandre Mazza (in Manual de direito administrativo. 6. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. P. 799):
“b) encampação ou resgate: é a retomada do serviço público, mediante lei autorizadora e prévia indenização, motivada por razões de interesse público justificadoras da extinção contratual (art. 37: “Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior”). Na encampação, não existe descumprimento de dever contratual ou culpa por parte do concessionário, razão pela qual é incabível a aplicação de sanções ao contratado. Exemplo histórico de encampação ocorreu com a extinção das concessões de transporte público outorgadas a empresas de bonde após tal meio de transporte ter se tornado obsoleto no Brasil.” (Grifamos)
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b) A anulação pode ocorrer independentemente da conduta do concessionário, já que se relaciona a evento ocorrido antes da formalização do contrato.
LETRA B – CORRETA – Nesse sentido, o livro Direito administrativo facilitado / Cyonil Borges, Adriel Sá. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015p.1246:
“Anulação
A anulação consiste na retirada do contrato de concessão por motivo de ilegalidade. A ilegalidade na concessão tanto pode surgir depois da assinatura do contrato como ter sua origem na etapa da licitação.
Deve-se lembrar de que os efeitos da decretação de nulidade são ex tunc, enfim, retroativos ao momento da ocorrência do vício. A anulação da concessão encontra previsão no inc. V do art. 35 da Lei 8.987/1995 e terá por consequência a responsabilização de quem houver lhe dado causa.
Não se pode confundir a anulação com as formas de extinção já expostas, as quais pressupõem um contrato válido, mas mal executado ou cuja execução pelo concessionário tenha se tornado inconveniente ao interesse público.” (Grifamos)
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A redação da alternativa pareceu restringir a possibilidade de anulação a eventos ocorridos antes da celebração, dando a entender que se não fosse assim, não seria anulação. Que pena.
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A redação do gabarito está ERRADA. É possível haver ilegalidade após a formalização do contrato, o que resultaria em anulação da mesma forma. Mais um triste exemplo de arbitrariedade de banca, cujo examinador fez a questão sem o mínimo cuidado.
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a) Lei nº8.987/95, art. 37: Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
b) A anulação pode ocorrer independentemente da conduta do concessionário, já que se relaciona a evento ocorrido antes da formalização do contrato.
c) Lei nº8.987/95, art. 23-A: O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa (...).
d) Lei nº8.987/95, art. 19, §1º: O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.
e) A intervenção consiste na assunção pelo poder concedente da gestão da empresa concessionária, enquanto se instaura processo administrativo para apuração de eventuais irregularidades. Ao final do processo, verificada a regularidade da atuação da concessionária, a administração do serviço será a ela devolvida. Por outro lado, sendo descoberto o cometimento de irregularidades que configurem inadimplemento contratual, será decretada a caducidade do contrato.