Entende o TST que, em caso de terceirização, a ação declaratória em que o empregado postula vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, se proposta antes do término do contrato de trabalho, tem o condão de interromper a prescrição para futura ação condenatória, em que o reclamante requeira, por exemplo, a sua reintegração. O direito do reclamante de buscar sua reintegração no emprego surge com o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória de vínculo de emprego, e não com o término do contrato de trabalho. Vislumbra-se que a tomadora violou o direito do empregado à reintegração apenas depois de reconhecido o vínculo de emprego. Violado o direito, nasce a pretensão e inicia-se a contagem do prazo de prescrição.
Observe a OJ 401 da SDI-1 do TST:
“OJ 401 da SDI-1. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA COM MESMA CAUSA DE PEDIR REMOTA AJUIZADA ANTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)
O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho”.
Elisson Miessa Santos e Henrique Correia2 enumeram os requisitos para o enquadramento da orientação jurisprudencial:
“De plano, percebe-se que o fato a ensejar a aplicação dessa orientação é específico, exigindo pelo menos quatro requisitos:
1) terceirização ilícita;
2) ação declaratória ajuizada durante a relação de trabalho, postulando o vínculo direto com a tomadora do serviço;
3) decisão reconhecendo o vínculo com a tomadora;
4) ação condenatória em face da tomadora do serviço”.
A regra é que comece a correr o prazo prescricional após o último dia do aviso-prévio, mas nesse caso como tem ação de declaratória acaba por interromper o prazo prescricional da condenatória.
OJ-SDI1-401. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA COM MESMA CAUSA DE PEDIR REMOTA AJUIZADA ANTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)
O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho.