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Resposta: Alternativa "B"
a) Teoria da absoluta dependência ou "ratio essendi ": cria o conceito de tipo total do injusto, levando a ilicitude para o campo da tipicidade. Em outras palavras, a ilicitude é a essência da tipicidade, numa absoluta relação de dependência entre esses elementos do delito. Não havendo ilicitude, não há fato típico (Mezger, 1930);
b) Teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi ": pela qual se há fato típico, presume-se, relativamente, que ele é ilícito; o fato típico é o indício da ilicitude (Mayer, 1915), que deve ser afastada mediante prova em contrário, a cargo (leia-se ônus) da defesa. Ao contrário da teoria abaixo (da alternativa "C"), não há aqui uma absoluta independência entre esses dois substratos do crime, mas uma relativa interdependência;
c) Teoria da autonomia ou absoluta independência: pela qual a tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude, de tal sorte que ocorrido o fato típico, não se pode afirmar que ele é presumidamente ilícito, ainda que seja uma presunção relativa (isso ocorreu no tempo do causalismo e, sobretudo, na construção de Beling, em 1906);
d) Teoria dos elementos negativos do tipo: tem o mesmo resultado prático da teoria da absoluta dependência, embora com ela não se confunda (como, aliás, faz parcela da doutrina), porque construída sob bases diferentes. Por essa teoria, o tipo penal é composto de elementos positivos ou expressos (que são as clássicas elementares do tipo penal) mais elementos negativos ou implícitos do tipo (causas excludentes de ilicitude). Para que o fato seja típico os elementos negativos - excludentes de ilicitude - não podem existir. Aqui também há uma absoluta relação de dependência entre fato típico e ilícito, um pressupondo a existência do outro (Merkel etc.).
e) Teoria do tipo avalorado (neutro ou acromático): para esta posição, que atualmente não tem eco, a tipicidade não indica coisa alguma acerca da antijuridicidade.
Fonte: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/937720/a-teoria-da-ratio-cognoscendi-e-a-duvida-do-juiz-sobre-as-excludentes-de-ilicitude-luiz-flavio-gomes-e-silvio-maciel
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Letra B) CORRETA
Teoria indiciária da ilicitude: o finalismo de Welzel adotou tal teoria, através da qual todo fato típico é o INDÍCIO e tende a ser ilícito, contrário à ordem, sendo que, caso essa ilicitude seja afastada por uma excludente ( artigo 23, CP) a tipicidade NÃO será afetada, embora afasta-se o crime.
A ratio cognoscendi de Mayer diz que não é ônus da acusação provar a inexistência de causa de excludente de ilicitude, mas tão somente que o fato é típico. Cumpre a DEFESA provar a existência da descriminante.
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GAB. "B".
TIPO LEGAL
Os tipos legais ou incriminadores estão definidos na Parte Especial do Código Penal e na legislação penal especial.
Não há tipo incriminador na Parte Geral do Código Penal.
Tipo legal é o modelo sintético, genérico e abstrato da conduta definida em lei como crime ou contravenção penal.
FUNÇÕES DO TIPO LEGAL
O tipo legal não se destina simplesmente a criar infrações penais. Ao contrário, possui outras relevantes funções:
Função indiciária da ilicitude
O tipo penal delimita a conduta penalmente ilícita. Por corolário, a circunstância de uma ação ou omissão ser típica autoriza a presunção de ser também ilícita, contrária ao ordenamento jurídico.
Essa presunção é relativa (iuris tantum), pois admite prova em sentido contrário. Dessa forma, caso o agente sustente em juízo, como tese defensiva, a licitude do fato, deverá provar a existência de uma das excludentes indicadas pelo art. 23 do Código Penal.
Opera-se a inversão do ônus da prova. Todo fato típico se presume ilícito, até prova em contrário, a ser apresentada e confirmada pelo responsável pela infração penal.
Exemplificativamente, se “A” efetuou disparos de arma de fogo contra “B”, eliminando sua vida, presume-se automaticamente a ilicitude do fato. Se, entretanto, “A” alegar sua inocência, por ter agido acobertado pela legítima defesa, deverá provar sua ocorrência, pois, caso contrário, será condenado.
FONTE: CLEBER MASSON.
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TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE - TEORIAS:
a) A tipicidade não indica coisa alguma acerca da antijuridicidade. (TIPO AVALORADO, NEUTRO, ACROMÁTICO);
b) Tipicidade é um indício de antijuridicidade ( TEORIA DA RATIO COGNOSCENDI);
c) Tipicidade é a RATIO ESSENDI (razão de ser) da antijuridicidade, contendo 2 variantes:
c.1) Tipicidade encerra o juízo de antijuridicidade, o que significa que afirmando a tipicidade, resultará também afirmada a antijuridicidade, e as causas de justificação eliminarão a tipicidade, comportando-se como ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO;
c.2) Tipicidade tb implica antijuridicidade, mas esta última pode ser excluída por causa de justificação em uma análise de etapa posterior - TEORIA DO TIPO DE INJUSTO.
FONTE: Manual de Dir. Penal Brasileiro, JHP e Zaffaroni, pags 408/409
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Alternativa correta letra B
Teoria indiciária ou da indiciariedade: (Mayer 1915), para esta teoria, praticando-se um fato típico, ele se presume ilícito, ou seja, essa presunção é relativa, admitindo-se prova em contrário.
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Teoria da indiciariedade (ratio cognoscendi)
A relação entre o fato típico e a ilicitude é explicada, no Brasil, pela teoria da indiciariedade.
De acordo com essa teoria, uma vez praticado o fato típico (ex: matar alguém), presume-se a sua ilicitude.
Trata-se de presunção relativa que admite prova em contrário da Defesa. O ônus de demostrar descriminantes é da Defesa.
Tanto é assim que se houver dúvida sobre a ilicitude do fato, o juiz deve, em tese, condenar o réu, eis que o ônus de demonstrar a descriminante é da Defesa.
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Tipicidade de forma ampla é a interpretação de fatos ocorridos no mundo real que estão interligados a condutas previstas em lei incriminadoras. Trata-se da adequação de comportamentos humanos a determinado crime, resume-se em sincronização da ocorrência com a legislação abstrata.
No decorrer do tempo a tipicidade sofreu algumas modificações é interessante analisar cada momento.
1º Momento -> Tipo Independente, Neutro, Acromático ou Avalorado:
A finalidade do tipo penal é apenas descrever uma conduta criminosa de forma mais objetiva possível, ignora outros elementos como a ilicitude e culpabilidade.
Nas palavras de Cezar Roberto Bittencourt: “O tipo na concepção de Beling, esgota-se na descrição da imagem externa de uma ação determinada”.
2º Momento -> Caráter Indiciário da Ilicitude ou Teoria da Ratio Cognoscendi:
A tipicidade e a antijuridicidade se mantém independente, porém agora haverá uma presunção relativa de que o fato que já recebeu adequação típica incriminadora seja antijurídica.
A adequação do fato típico e ilícito ocorrem de forma provisória até que possa ocorrer a apresentação de uma excludente de ilicitude.
Eugênio Raul Zaffaroni cita Max Ernst Mayer afirmando que a fumaça (tipicidade) é o indício de fogo (antijuridicidade).
É a teoria favorita da Doutrina Penal Pátria.
3º Momento -> Teoria da Identidade ou Ratio Essendi:
Agora não haverá apenas o indicio de que o fato típico é antijurídico, ocorre a certeza é uma junção dos dois elementos que se tornaram um bloco único e inseparável. Formam assim o interior do injusto penal que é aferido em um único momento, sem que ocorra a separação dos conceitos de tipicidade e antijuridicidade que se mantêm íntegros.
4º Momento -> Teoria dos elementos Negativos do Tipo ou Tipo Total do Injusto:
A antijuridicidade encontra-se no interior do tipo penal que ao ser aferido em um único momento faz com que ocorra a tipicidade, se ocorrer uma “causa de justificação” a tipicidade será eliminada.
Nas palavras de Fernando Capez: “As causas de exclusão da ilicitude devem ser agregadas do tipo como requisito negativo deste”.
Leia mais: http://www.canalcarreiraspoliciais.com.br/news/direito-penal-geral-tipicidade/
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GB B caráter indiciário ("ratio cognoscendi") da ilicitude (Mayer):
ocorrendo o fato típico há um indício de ilicitude, que poderá
ser afastada se ocorrer alguma de suas excludentes
(legítima defesa, estado de necessidade e1tc.). É a concepção
adotada pelo nosso Código Penal.
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EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DA TIPICIDADE:
►TATBESTAND OU CORPUS DELICTI: O corpus delict ou, em alemão, Tatbestand, concebia o delito com todos os seus elementos. A tipicidade não era autônoma.
→ Falava-se apenas em ilicitude (de ordem objetiva) e culpabilidade (de ordem subjetiva). Não destacava a tipicidade.
►INDEPENDÊNCIA DO TIPO: Apenas em1906, Beling compreendeu a tipicidade como uma categoria sistemática e autônoma, tornando-a independente da ilicitude e da culpabilidade.
→ Distinguiu tipicidade e ilicitude, definindo que a tipicidade é o mero processo de adequação do fato à norma. Subsunção, portanto.
►RATIO COGNOSCENDI: Mayer, em 1915, consagrou a ideia de que, além de ser o processo de adequação do fato à norma, a tipicidade seria vista como um indício de ilicitude. A adequação do fato ao tipo já antecipa que a conduta, provavelmente, infringiu o Direito e é, portanto, ilícita.
→ É a teoria adotada. O fato típico é ilícito, exceto se houver alguma causa justificante.
►RATIO ESSENDI: Em 1931, Mezger tratou a tipicidade como essência da ilicitude. Ele uniu a tipicidade e a ilicitude. Surge a ideia de injusto – união entre tipicidade e ilicitude.
→ A tipicidade, diferentemente da ratio cognoscendi, não era mero indício de ilicitude, mas a sua própria essência, isto é, a ratio essendi. Não haveria tipicidade sem ilicitude.
►ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: As excludentes de ilicitude comporiam o tipo, mas como elementos negativos – Masson.
→ O tipo prevê a conduta típica. Se houver excludente de ilicitude, ela recai sobre a própria tipicidade. Diferentemente da ratio cognoscendi, em que a justificante torna o fato típico em lícito, nesta teoria as excludentes de ilicitude tornariam o fato atípico, pois elas integrariam o próprio tipo total do injusto.
► TIPICIDADE CONGLOBANTE: Zaffaroni defende a antinormatividade da tipicidade. Só haveria um fato típico se a conduta contrariasse não apenas o Direito Penal, mas o ordenamento jurídico como um todo. Não poderia uma conduta ser criminosa e lícita civilmente, por exemplo.
→ Para esta teoria, o estrito cumprimento do dever legal, por exemplo, tornaria o fato atípico (e não típico, mas lícito) por ausência de antinormatividade.
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⚠️ A tipicidade é compreendida em dois aspectos: 1) FORMAL: trata-se do encaixe (subsunção) do fato à norma e 2) MATERIAL: além da subsunção, só é típico o fato que atinge ou expõe a perigo de maneira relevante o bem jurídico.
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FONTE: prof. Enzo Pravatta Bassetti
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A questão faltou falar: marca a letra B meu fi.
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a) Teoria indiciária, indicariedade ou ratio cognoscendi (Mayer 1915): a existência de um fato típico gera uma presunção relativa de que ele também é ilícito. Foi adotada pelo código penal.
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A questão versa sobre as teorias que
procuram definir a relação entre a tipicidade e a ilicitude, especialmente
sobre a teoria que se explica pela frase: “A tipicidade é a ratio
cognoscendi da ilicitude".
Vamos ao exame de cada uma das
proposições, objetivando apontar a que está correta.
A) Incorreta. A teoria da absoluta
dependência ou a ratio essendi foi concebida por Edmund Mezger, em 1931,
em sua obra: Tratado de Direito Penal. Para ele, a tipicidade é a base, a razão
de ser, da ilicitude, de forma que o crime é um fato típico e ilícito. Não
havendo ilicitude, não haverá fato típico. Esta teoria não está relacionada à
frase mencionada no enunciado.
B) Correta. Pela teoria indiciária ou
da indiciariedade, a tipicidade constitui indício da antijuridicidade. A
tipicidade é a ratio cognoscendi da antijuridicidade ou ilicitude. Esta teoria foi
concebida por Max Ernest Mayer, em 1915, em sua obra: Tratado de Direito Penal.
C) Incorreta. A teoria do tipo
independente remonta à fase em que não havia uma teoria acerca do tipo penal. O
crime era visto como sendo composto por duas partes: a ilicitude, de natureza objetiva, e a
culpabilidade, de natureza subjetiva.
D) Incorreta. Pela teoria dos elementos
negativos do tipo, há uma relação de dependência entre tipicidade e ilicitude,
de forma que, enquanto o fato típico é composto por elementos positivos ou
expressos, a ilicitude pressupõe a não ocorrência das causas que a
excluem, pelo que a ilicitude se evidencia por elementos negativos. Esta teoria
também não tem nenhuma relação com a frase apresentada no enunciado.
E) Incorreta. A teoria do tipo
avalorado é também chamada de teoria do tipo neutro ou de teoria do tipo
acromático. Ela compreende a tipicidade como algo que não tem nenhuma
repercussão no campo da ilicitude. Esta teoria vai de encontro ao pensamento
preponderante da atualidade, que é a pensar na tipicidade como algo que indica,
pressupõe a ilicitude, pelo que não é tida como relevante no âmbito
doutrinário.
Gabarito do Professor: Letra B
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Ratio cognoscendi entende que o tipo é indiciário da ilicitude.
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Teoria da Indiciariedade ou Ratio Cognoscendi (MAYER – 1915): Para esta teoria a existência do fato típico gera uma presunção (relativa) de que é também ilícito. Não há uma absoluta independência entre esses dois substratos, mas uma relativa dependência. É encontrada principalmente no modelo Finalista.
Conclusão: fato típico desperta indícios de ilicitude, apesar de permanecer integro quando excluída a antijuridicidade do comportamento. Quando João mata Antônio, temos um fato típico e indícios de ilicitude da conduta. Comprovada a legítima defesa, exclui-se a antijuridicidade do fato, que, no entanto, permanece típico.
Fonte: Legislação Bizurada.