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a) agente político são os políticos (prefeito, vereador, ministro de estado, governador, etc.)
b) embora seja empregado público, ele não está investido em um cargo
c) assim como na letra "b" ele não é titular de cargo (embora se sujeite aos princípios do 37)
d) exemplo de particular que colabora com a administração: Serviço Social Autonomo
e) é empregado público que não está investido em cargo.
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A admissão de servidores e empregados públicos é uma espécie de ato administrativo para o qual o direito positivo (Constituição Federal de 1988) erigiu como exigência primeira e fundamental a prévia submissão dos candidatos ao concurso público de provas ou de provas e títulos (art.37, II). A não observância desta exigência implica, como conseqüência, na declaração de nulidade do ato admissório do servidor ou empregado público, como prevê o § 2º do art.37 da Constituição. Ato nulo, é lição básica oriunda do direito civil, não se convalida e não gera efeitos (art. 169 - C.C).
Neste contexto, convém trazer à baila a Súmula 363 do TST que trata sobre o tema:
"A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, inciso II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes ao depósito do FGTS".
Vale ilustrar ainda que o funcionário terá direito ao pagamento de todas as horas trabalhadas, inclusive as que excederem a jornada normal prevista, mas sem o adicional de 50%, a título de hora extra.
Assim ele pode exercer atividade de servidor ou empregado, contudo, sem vínculo com a Administração Pública, razão pela qual a competência não é da Justiça Federal mas sim da Justiça do Trabalho. Por fim, a resposta que se apresenta mais coerente à hipótese é a alternativa "E".
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Não forma nenhum vínculo.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recurso Extraordinário (RE 705140) com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que as contratações sem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
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Pelos comentários, seria correto afirmar que neste caso aplica-se a Súmula 363 do TST?
CONTRATO
NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a
CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo
art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da
contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado
o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do
FGTS.
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Justificativa da Banca:
A) Incorreta - Os agentes políticos são aqueles que integram o arcabouço
Constitucional do Estado e o esquema fundamental do poder. São eles: o
Presidente da República, Governadores e seus respectivos vices, Ministros e
Secretários, Senadores, Deputados federais e estaduais e vereadores.
B) Incorreta - A Súmula 363 do TST dispõe que o contrato com servidor
público sem a aprovação prévia em concurso público é nulo e não gera vínculo
de emprego.
C) Incorreta - Se o servidor não se submete ao concurso público não é
investido regularmente em cargo público. Há, inclusive, uma contradição entre
não prestar concurso público e estar subordinado as regras do art. 37 da CF.
Se de fato, o servidor houvesse respeitado a norma Constitucional teria se
submetido ao concurso público.
D) Incorreta - O regime não é de colaboração com o Estado. O servidor presta
um trabalho remunerado e com submissão ao Estado empregador.
E) Correta - Nenhuma das anteriores está Correta.
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Me parece que o único erro da letra C, e que me passou despercebido, é que o enunciado utilizou as palavras "contratado" e "empregado". De resto, seria possível considerar o sujeito como titular de cargo em comissão, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição, pois se trata de cargo de direção.
Constituição, Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
Além disso, me parece que não seria errado falar em "titular" de cargo em comissão, pois a própria Lei 8112 utiliza essa expressão:
Lei 8112, Art. 38. Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade.
§ 1o O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período.
§ 2o O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período.
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O enunciado da questão se refere a "empregado". Daí, acredito, afasta-se a hipótese de cargo comissionado.
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Se a situação é irregular, a questão não fala em CC, não está inserido em nenhuma das hipóteses anteriores.
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O diretor exerce FUNÇÃO!! Esta é exclusiva para ocupantes de cargo efetivo, o que não é o caso dele, pois não foi aprovado em concurso público.
Art. 37 da CF
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;