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Alguém me pode me esclarecer o ítem iv? me parece que a concessionária poderia sim utilizar a execeção do contrato não cumprido, apenas tendo que esperar o prazo de 90 dias de mora do poder público. A questão fala que teria que esperar até o trânsito em julgado da decisão judicial....
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item IV - Lei 8987/1995 Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da
concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente,
mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços
prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a
decisão judicial transitada em julgado.
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Charizard,
Veja o que dispõe a lei 8.666
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já
recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da
ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do
cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
Este dispositivo confere o direito ao particular de alegar a exceptio non adimpleti contractus.
Contudo, no caso de concessões de serviço público (8987), à míngua de previsão expressa, entende-se que ao concessionário não assiste tal prerrogativa. A razão disso é que ele desempenha serviço público, que "não pode parar" (princípio da continuidade).
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Lei 8.987, Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
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Esta questão foi retirada 'ipsis litteris" do livro "Resumo de Direito Administrativo Descomplicado", Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Na mesma sequência, letra por letra, sem tirar nem por....
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"III. A concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95 (...)"
Não é apenas de maneira subsidiária que se aplica a Lei 8.987 às concessões patrocinadas. Afinal, elas não são espécies de parcerias público-privadas, regidas primariamente pela lei 11.079/04?
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ITEM I- CORRETA. Todas são espécies de concessão de serviço público, sendo que as duas primeiras encontram guarita na Lei 8789 e as duas últimas encontra-se localizadas na Lei 11079.
Art. 2o LEI de Concessão de Serviços Públicos.
II
- concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder
concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco
e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a
construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de
quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas
que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o
investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do
serviço ou da obra por prazo determinado;
Art. 2o Lei de PPP.
§ 1o
Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que
trata a Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2o
Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução
de obra ou fornecimento e instalação de bens.
ITEM II - CORRETA. É o teor do artigo 2º da lei de PPP.
Art. 2o
Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade
patrocinada ou administrativa.
ITEM III - CORRETA.
ITEM IV -CORRETA. Acerca da exceção do contrato não cumprido, assim disserta os Professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo , Direito ADministrativo Descomplicado, 19ª ed., página 726:
"Constata-se, dessarte, que nos contratos de concessão de serviços públicos (e também nos de permissão) é absoluta a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido pela concessionária, diferentemente do que acontece para os demais contratos administrativos, em que o contratado só é obrigado a suportar 90 dias de inadimplência da administração pública (Lei 8666, art. 78, XV), podendo, depois disso, paralisar a execução do contrato".
ITEM V - CORRETA. Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo a caducidade em regra geral é modalidade discricionária para os casos previstos no artigo art. 38, §1º, da Lei 8789. Todavia, quando a caducidade versar sobre o artigo 27 (transferência de concessão ou controle societário) deixa de ser facultativa a sua imposição, e passa a ser modalidade vinculada de extinção da concessão.
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II - art. 2º da 11.079/2004
III - Parágrafos 1º, 2º e 3º da Lei 11.079/2004.
IV - art. 39 da Lei 8.987/95
V - art. 27 da Lei 8.987/95
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Detalhe não observado pelos colegas é que a lei das PPPs não é a 8987/95 como diz o item III, e sim a 11.079/04, o que o torna incorreto. Portanto, na minha visão, não há resposta válida para a questão.
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Tecnicamente falando, a recisão não é a unica forma da extinção do contrato. O que seria então o Advento do Termo Contratual de que trata o inc I do art 35 da lei 8987 senão uma possibilidade de extinção do contrato que tem a Concessionária?
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Guilherme Lima, vc não se atentou para a redação do art. 2º, § 1º da lei 11079/04:
§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
É cópia. Up the irons!
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Vale ressaltar a recente mudança legislativa, ocorrida em 2015, que trata sobre a possibilidade de assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores que não tenham vínculo societário direto:
Art. 27-A. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)§ 1o Na hipótese prevista no caput, o poder concedente exigirá dos financiadores e dos garantidores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no inciso I do parágrafo único do art. 27. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)§ 2o A assunção do controle ou da administração temporária autorizadas na forma do caput deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores para com terceiros, poder concedente e usuários dos serviços públicos. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)§ 3o Configura-se o controle da concessionária, para os fins dispostos no caput deste artigo, a propriedade resolúvel de ações ou quotas por seus financiadores e garantidores que atendam os requisitos do art. 116 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)§ 4o Configura-se a administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores quando, sem a transferência da propriedade de ações ou quotas, forem outorgados os seguintes poderes:(Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)I - indicar os membros do Conselho de Administração, a serem eleitos em Assembleia Geral pelos acionistas, nas sociedades regidas pela Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976; ou administradores, a serem eleitos pelos quotistas, nas demais sociedades; (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)II - indicar os membros do Conselho Fiscal, a serem eleitos pelos acionistas ou quotistas controladores em Assembleia Geral; (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)III - exercer poder de veto sobre qualquer proposta submetida à votação dos acionistas ou quotistas da concessionária, que representem, ou possam representar, prejuízos aos fins previstos no caput deste artigo;(Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)IV - outros poderes necessários ao alcance dos fins previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)§ 5o A administração temporária autorizada na forma deste artigo não acarretará responsabilidade aos financiadores e garantidores em relação à tributação, encargos, ônus, sanções, obrigações ou compromissos com terceiros, inclusive com o poder concedente ou empregados. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)§ 6o O Poder Concedente disciplinará sobre o prazo da administração temporária. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)
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I. São espécies de concessões de serviço público: a concessão de serviço público, a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, a concessão patrocinada e a concessão administrativa. CORRETA.
Lei nº 8.987/95, Art. 2º, II - Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
Lei nº 8.987/95, Art. 2º, III - Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
Lei nº 11.079/04, Art. 2º, §1º - Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Lei nº 11.079/04, Art. 2º, §2º - Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
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II. A parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa. CORRETA.
Lei nº 11.079/04, Art. 2º - Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
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III. A concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Entretanto, não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. CORRETA
Lei nº 11.079/04, Art. 2º, §1º - Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Lei nº 11.079/04, Art. 2º, §2º - Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Lei nº 11.079/04, Art. 2º, §3º - Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
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IV. Entre as formas de extinção de um contrato de concessão, como previsto no art. 35 da Lei nº 8.987/95, a rescisão é a única com a qual a concessionária pode contar para extingui-lo, desde que demonstre, judicialmente, que o poder concedente descumpriu as regras contratuais, ainda que não possa alegar o princípio da exceptio non adimpleti contractus como justificativa para interromper ou paralisar a prestação dos serviços respectivos antes do trânsito em julgado da decisão que lhe seja favorável. CORRETA.
Lei nº 8.987/95, Art. 39 - O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.
Sobre o princípio da exceptio non adimpleti contractus como justificativa para interromper ou paralisar a prestação dos serviços respectivos antes do trânsito em julgado da decisão que lhe seja favorável.
Veja o que ensina a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. ( Livro: Direito Administrativo, 29ª Edição, pág. 322 ):
"No direito privado, quando uma das partes descumpre o contrato, a outra pode descumpri-lo também, socorrendo-se da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), com fundamento no artigo 477 do Código Civil."
"No direito administrativo, o particular não pode interrromper a execução do contrato, em decorrência dos princípios da continuidade do serviço e da supremacia do interesse público sobre o particular, em regra, o que ele deve fazer é requerer, administrativa ou judicialmente, a rescisão do contrato e pagamento de perdas e danos, dando continuidade à sua execução, até que obtenha ordem da autoridade competente (administrativa ou judicial) para paralisá-lo. Note-se que a Lei nº 8.666/93 (Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências) só prevê a possibilidade de rescisão unilateral por parte da Administração (art. 79, I)."
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V. A caducidade é obrigatoriamente decretada (ato administrativo vinculado) sempre que houver a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária, sem prévia anuência do poder concedente. CORRETA.
Lei nº 8.987/95, Art. 27 - A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
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III. A concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Entretanto, não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado
Esta afirmativa está errada.
A concessão patrocinada não é disciplinada pela Lei 8.987/95, e sim pela 11.079/05.
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A concessão ordinária é a forma de concessão que a remuneração básica decorre da tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço, ou seja, o serviço é prestado e o usuário desse serviço remunera a concessionária.
Por outro lado, na concessão patrocinada, ocorrem duas formas de remuneração do concessionário: tarifa paga pelo usuário e a contraprestação do poder concedente.
Enquanto a concessão administrativa ocorre quando a remuneração é constituída pelo parceiro público ao parceiro privado.
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A questão exigiu conhecimento acerca da Lei 11.079/2004 (Parcerias Público-Privadas) e da Lei 8.987/95 (Serviços Públicos).
I- Correta. Art. 2 da Lei 8.987/95. “Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [...] II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.”
Art. 2º da Lei 11.079/2004: “Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.”
II- Correta. Art. 2º da Lei 11.079/2004: “Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.”
III- Correta. Art. 2º, § 1º da Lei 11.079/2004: “Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”
Art. 2º, § 2º da Lei 11.079/2004: “Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.”
Art. 2º, § 3º da Lei 11.079/2004: “Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”
IV- Correta. Art. 39 da Lei 8.987/95: “O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.”
V- Correta. Art. 27 da Lei 8.987/95: “A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.”
GABARITO DA MONITORA: “E” (Estão corretas todas as assertivas).