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Gabarito B.
É a faculdade de que dispõe o administrador público para punir internamente a conduta funcional de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, tais como licitantes e contratados (pessoas que possuem uma relação específica com a Administração Pública). O poder disciplinar é discricionário, ou seja, dentre as várias sanções, o administrador aplica aquela que considerar cabível (advertência; suspensão; demissão).
O exercício do poder disciplinar, como dito acima, é discricionário, visto que o administrador público, ao aplicar sanções, poderá fazer um juízo de valores (art. 128 da Lei n. 8.112/90 – Estatuto do Servidor Público da União).
Ao aplicar a sanção, o administrador deve levar em conta os seguintes elementos: atenuantes e agravantes do caso concreto; natureza e gravidade da infração; prejuízos causados para o interesse público; antecedentes do agente público.
Sempre que o administrador aplicar uma sanção, deverá motivá-la, de modo que se possa controlar a regularidade de seu ato. Da mesma forma, o administrador que deixar de impor uma penalidade deverá apresentar as razões de fato e de direito que servem de fundamento para sua decisão
Fonte: Coleção OAB Nacional
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Sem querer ser repetitivo, mas indicando a doutrina adotada pela FCC:
Di Pietro, pág. 96, 27º edição: "Além disso, a lei costuma dar à Administração o poder de levar em consideração, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público (art. 128 do Estatuto Federal - Lei nº 8 . 1 12, de 1 1 - 1 2-90, e art. 252 do Estatuto Estadual)."
No entanto, Di Pietro diz que a LEI confere à Administração essa discricionariedade. Já a questão informa que a discricionariedade é fruto de falta de previsão específica em lei. Vejam que a lei 8112 diz expressamente que a Administração deverá levar em conta a natureza e gravidade da infração na aplicação de penalidades: Lei8112/90, Art.128. Na aplicaçãodas penalidadesserão consideradas a naturezae a gravidadeda infração cometida, os danosque dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantesou atenuantese os antecedentesfuncionais.
Dessa forma, não consigo entender que a discricionariedade é fruto da ausência de disposição expressa de lei, já que só haverá discricionariedade nos limites da lei.
Lendo o próximo parágrafo da obra da Di Pietro me deparo com o seguinte: "Discricionariedade existe também com relação a certas infrações que a lei não define; é o caso do "procedimento irregular" e da "ineficiência no serviço", puníveis com pena de demissão, e da "falta grave", punível com suspensão; são expressões imprecisas, de modo que a lei deixou à Administração a possibilidade de enquadrar os casos concretos em uma ou outra dessas infrações."
Assim, concluo que quanto à aplicação de penalidades há menção expressa da lei no sentido do administrador agir com discricionariedade. Por outro lado, a hipótese em que a lei não explicita essa discricionariedade é quando utiliza expressões imprecisas, como já citado pela autora.
Discricionariedade expressa na lei - relativa à aplicação de penalidades (como é a questão)
Discricionariedade sem disposição expressa em lei - relativa à expressões imprecisas (não é o caso da questão)
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PODER DISCIPLINAR - DISCRICIONÁRIO OU VINCULADO ?
Instauração do processo administrativo para apurar a responsabilidade do infrator - Conforme o poder/dever de agir, a atuação administrativa em prol do interesse público não é facultativa e, desse modo, havendo oportunidade de manifestação dos poderes administrativos, estes devem ser exercidos, isto é, são irrenunciáveis e devem ser exercidos, obrigatoriamente, pelo seu titular. Por exemplo, quando servidor pratica infração, a administração está obrigada a apurar a sua responsabilidade por meio da instauração do processo administrativo, ou seja, a apuração da responsabilidade é poder/dever vinculado.
Tipificação afrouxada da infração - Discricionário - Nem todas as infrações são previstas de forma detalhada na lei, que, por vezes, se vale de conceitos jurídicos indeterminados, cabendo à autoridade administrativa a análise, com certa margem de discricionariedade, da situação fática com a previsão legal.
Aplicação da Lei - Discricionário: Quando a lei da margem de escolha, por exemplo, prazo da suspensão, quando a lei possibilita a análise da natureza e gravidade da infração e etc.
Alexandre Mazza: "Importante frisar que, constatada a infração, a Administração é obrigada a punir seu agente. É um dever vinculado. Mas a escolha da punição é discricionária. Assim, o poder disciplinar é vinculado quanto ao dever de punir e discricionário quanto à seleção da pena aplicável."
a) Errado. Poder disciplinar é discricionário quanto à escolha da punição - tipificação afrouxada da infração.
b) Certo. Poder disciplinar é discricionário quando o legislador não esgota todas as situações, tornando a norma omissa e possibilitando o uso da discricionariedade. Poder disciplinar é discricionário quanto à aplicação da pena quando a lei dá margem para a análise da pena mais adequada.
c) Errado. Poder disciplinar é vinculado quanto à instauração do procedimento disciplinar, pois punir é dever e a escolha da punição e discricionariedade.
d) Errado. Poder disciplinar é vinculado quanto à instauração do procedimento disciplinar..
e) Errado. Poder disciplinar é essencialmente discricionário, pois a lei da margem quanto à escolha da punição, exceto o dever de punir - instauração do procedimento disciplinar.
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Ótimo o comentário do André Braga.
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Olha o avaliador pensando que POSTO QUE é locução conjuntiva causal.
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O poder disciplinar é vinculado quanto ao dever de punir e discricionário quanto à seleção da pena aplicável."
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Complementando...
A doutrina costuma apontar o poder disciplinar como de exercício caracteristicamene discricionário. Trata-se, entretanto, de uma regra geral, porque há situações, não raras, em que a lei descreve objetivamente infrações administrativas e lhes comina penalidades como atos vinculados, obrigatórios, de conteúdo definido e invariável.
Todavia, cabe repetir, a regra geral é o exercício do poder disciplinar comportar um certo grau de discricionariedade, desde que relativa à gradação da penalidade, o que pode implicar, dependendo do caso, até mesmo a possibilidade de ser escolhida uma ou outra dentre as sanções que a lei estabeleça.
FONTE: ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 24ª. edição. São Paulo: Método, 2016. p.262
bons estudos
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Questão muito elucidativa.
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Analisemos as opções:
a) Errado:
Não é correto aduzir que a discricionariedade seja incompatível com o exercício do poder disciplinar. Se é certo que a Administração, ao tomar ciência da existência de infração disciplinar, não pode deixar de proceder à sua apuração (atividade vinculada, pois), não é menos correto aduzir que, quando da mensuração do ilícito e consequente imposição de pena, é possível que a lei admita alguma margem de liberdade para que o administrador, diante do caso concreto, adote solução legítima, dentro das balizas legais. Tal discricionariedade pode derivar da existência de conceitos jurídicos indeterminados na norma a ser interpretada, ou ainda pela estipulação de mais de uma sanção em tese aplicável ao caso.
Na linha do exposto, da jurisprudência do STJ, confira-se o seguinte trecho de ementa:
"(...)CONTROLE DE LEGALIDADE DA SANÇÃO DISCIPLINAR PELO PODER JUDICIÁRIO
5. A apreciação acerca da observância dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade se encontra relacionada com a
própria legalidade do ato administrativo, de modo que não se
descarta, in abstrato, essa análise pelo Poder Judiciário.
6. A possível discricionariedade conferida por lei, no âmbito do
poder disciplinar, há que ser compreendida como a margem de
liberdade propiciada pela norma incidente sobre um caso concreto,
por força da presença de conceitos indeterminados, e não como
hipótese marcada por juízo de conveniência e de oportunidade."
(ROMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 36325
2011.02.60275-0, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE
DATA:05/12/2013)
b) Certo:
De fato, no âmbito da consideração da "natureza e da gravidade da infração", quando da aplicação da pena, pode-se extrair margem de atuação com alguma liberdade para o agente público competente, resultando, pois, em comportamento minimamente discricionário, sempre pautado pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
c) Errado:
Como dito anteriormente, inexiste discricionariedade quanto à instauração do procedimento administrativo disciplinar, tratando-se, pois, de atividade vinculada, uma vez que a Administração tome conhecimento da existência de infração.
A propósito, o art. 143 da Lei 8.112/90:
"Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço
público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou
processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa."
d) Errado:
Remeto o leitor aos comentários anteriores, que demonstram a inexistência de discricionariedade no tocante à instauração do procedimento apuratório. Ademais, à luz do princípio da legalidade, revela-se descabido falar em atividade administrativa "prescindindo de previsão legal".
e) Errado:
Os comentários anteriores, notadamente os efetuados na opção "a", demonstram que existe, sim, margem para alguma atividade discricionária no âmbito do exercício do poder disciplinar.
Gabarito do professor: B
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GABARITO: B
Podemos entender que a sanção disciplinar é um ato administrativo propriamente dito, quanto à função da vontade, voltada para obtenção de determinados efeitos jurídicos definidos em lei. E poder-se-á dividi-lo em ato administrativo discricionário, ou neste caso sanção disciplinar discricionária, será discricionário quando houver vários objetos possíveis para atingir o mesmo fim, sendo todos eles válidos perante o direito; é o que ocorre quando a lei diz que, para a mesma infração, a Administração pode punir o funcionário com as penas de suspensão ou de multa e ato administrativo vinculado, ou sanção disciplinar vinculada onde, o ato será vinculado quando a lei estabelece apenas um objeto como possível para atingir determinado fim; por exemplo, quando a lei prevê uma única penalidade possível para punir uma infração.