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O art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição. Esse a orientação do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu recurso extraordinário no qual se discutia a constitucionalidade, ou não, do dispositivo — v. Informativo 609.Salientou-se tratar-se, na espécie, de efeitos residuais de fato jurídico que existira, não obstante reconhecida sua nulidade com fundamento no próprio § 2º do art. 37 da CF. Mencionou-se que o Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Consignou-se a impossibilidade de se aplicar, no caso, a teoria civilista das nulidades de modo a retroagir todos os efeitos desconstitutivos dessa relação. Ressaltou-se, ainda, que a manutenção desse preceito legal como norma compatível com a Constituição consistiria, inclusive, em desestímulo aos Estados que quisessem burlar concurso público. Aludiu-se ao fato de que, se houvesse irregularidade na contratação de servidor sem concurso público, o responsável, comprovado dolo ou culpa, responderia regressivamente nos termos do art. 37 da CF. Portanto, inexistiria prejuízo para os cofres públicos.RE 596478/RR, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 13.6.2012. (RE-596478)
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TST Enunciado nº 363 - Contratação de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
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d) A função social da propriedade é exemplo de princípio
constitucional sensível, visto que sua violação enseja a intervenção da
União em qualquer município da Federação. ERRADA. A União não pode intervir em municípios, salvo se forem municípios localizados em Território Federal. Somente o Estado pode intervir em municípios. Art. 34 e 35, CF.
e) Lei estadual que estipule penalidade a quem seja flagrado
em estado de embriaguez na condução de veículo automotor será
considerada constitucional caso a sanção prevista na lei atenda ao
princípio da proporcionalidade. ERRADA. Compete privativamente à União legislar sobre trânsito (art. 22, XI, CF).
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b) É facultado ao vice-prefeito empregado em empresa pública o
recebimento das vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo
da remuneração pelo exercício do cargo eletivo, desde que haja
compatibilidade de horários. ERRADA.
Consulta
N. 704.517, formulada em ofício do Deputado Rogério Correia, 2º
Vice-Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais,
acerca de empregado de empresa pública exercer cumulativamente mandato
de vice-prefeito
Relator: Conselheiro Simão Pedro Toledo
Ementa
Consulta – Cumulação entre mandato eletivo de vice-prefeito e
emprego em empresa pública. Vice-prefeito não possui atribuições legais,
salvo a eventual substituição do prefeito. Possibilidade. Necessário
compatibilidade de horários. Vedada duplicidade de remunerações. Opção
entre remunerações depende de legislação a que estiver sujeito o
servidor. Não havendo autorização específica, recebimento somente do
subsídio decorrente do mandato eletivo.
c) Incide contribuição previdenciária sobre a parcela remuneratória
referente ao terço constitucional pago ao servidor público em razão de
suas férias.ERRADA. Trata-se do REsp 1.230.957-RS,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014 (recurso
repetitivo) no qual a 1ª Seção do STJ analisou se incidiria ou não a
contribuição previdenciária sobre diversas verbas pagas ao trabalhador.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DA EMPRESA
Verba
Incide contribuição previdenciária?
Fundamento
Salário
maternidade
SIM
É
verba salarial.
Salário
paternidade
SIM
É
verba salarial.
Terço
de férias indenizadas
NÃO
A
Lei 8.212/91 determina que não incide.
Terço
de férias gozadas
NÃO
É
verba indenizatória.
Aviso
prévio indenizado
NÃO
É
verba indenizatória.
Valor
pago pela empresa ao empregado nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença
NÃO
Não
é verba salarial.
fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2014/04/stj-decide-que-nao-incide-contribuicao.html
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Letra "A" = correta, outra questão ajuda:
Prova: CESPE - 2013 - MTE - Auditor Fiscal do Trabalho - Prova 2 Disciplina: Direito Constitucional | Assuntos: Administração Pública – Disposições Gerais e Servidores Públicos; Servidores Públicos;
A administração pública declarou a nulidade de contrato de trabalho por ela firmado com o empregado público Júlio, sob o fundamento de que não teria sido respeitada a exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público para a investidura no emprego público, reconhecendo, porém, o direito de Júlio ao salário pelos serviços prestados no período. Logo em seguida, Júlio requereu o reconhecimento do seu direito ao depósito do FGTS, mas a administração pública negou-lhe tal reconhecimento. Nessa situação, embora declarada a nulidade do vínculo contratual, subsiste o direito de Júlio ao depósito do FGTS, já que lhe foi reconhecido o direito ao salário pelo serviço prestado.
GABARITO: CERTA.
Letra "B" = errada, outra ajuda, vejam:
Prova: CESPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área I Disciplina: Direito Constitucional | Assuntos: Organização do Estado – Municípios;
Empregado remunerado em empresa pública estadual eleito vice-prefeito de determinado município não poderá acumular a remuneração decorrente do emprego público com o subsídio do mandato eletivo.
GABARITO: CERTA.
Letra "D" = errada, outra responde, vejam:
Prova: CESPE - 2008 - STF - Analista Judiciário - Área Administrativa Disciplina: Direito Constitucional | Assuntos: Intervenção Federal e Estadual;
A União não pode intervir em municípios, exceto quando a intervenção ocorrer em município localizado em territórios federais
GABARITO: CERTA.
Letra "E" = errada, outra ajuda:
Prova: CESPE - 2006 - OAB - Exame de Ordem - 1 - Primeira Fase Disciplina: Direito Constitucional | Assuntos: Repartição de Competências Constitucionais;
A Constituição da República determina, em seu art. 22, inciso XI, que compete privativamente à União legislar sobre trânsito e transporte. Se uma emenda à Constituição excluísse do texto constitucional o referido inciso XI, a competência para legislar acerca de trânsito
a) passaria à competência dos estados.
GABARITO: LETRA "A".
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Atenção! Incide contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, mas não sobre o terço constitucional a elas referentes!
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INFORMATIVO STF 756:
É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Com base nessa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário no qual trabalhadora — que prestava serviços a fundação pública estadual, embora não tivesse sido aprovada em concurso público — sustentava que o § 2º do art. 37 da CF (“A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”) não imporia a supressão de verbas rescisórias relativas a aviso prévio, gratificação natalina, férias e respectivo 1/3, indenização referente ao seguro desemprego, multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT entre outras. Discutiam-se, na espécie, os efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública sem observância do art. 37, II, da CF. O Tribunal asseverou que o citado § 2º do art. 37 da CF constituiria referência normativa que não poderia ser ignorada na avaliação dos efeitos extraíveis das relações estabelecidas entre a Administração e os prestadores de serviços ilegitimamente contratados. Destacou a importância que a Constituição atribuiria ao instituto do concurso público e às consequências jurídicas decorrentes de sua violação. Mencionou, também, que as Turmas possuiriam jurisprudência assente no tocante à negativa de pagamento, com base na responsabilidade extracontratual do Estado (CF, art. 37, § 6º), de outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, ainda que a título de indenização. O Colegiado consignou que o suposto prejuízo do trabalhador contratado sem concurso público não constituiria dano juridicamente indenizável e que o reconhecimento do direito a salários pelos serviços efetivamente prestados afastaria a alegação de enriquecimento ilícito. RE 705140/RS, rel. Min. Teori Zavascki, 28.8.2014. (RE-705140)
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Sobre o item C
O pagamento de férias aos empregados e sua tributação pelas contribuições previdenciárias sempre foi tema de discussões dentro do STJ. E há muito tempo o STJ firmou posicionamento no sentido de haver a incidência das contribuições previdenciárias sobre as férias e terço constitucional quando estas férias tenham sido gozadas pelos empregados. Por outro lado, quando não havia gozo das férias pelo empregado e esse pagamento era convertido em indenização, o STJ entendia pela não incidência destas contribuições.
Tal entendimento era baseado no argumento de que as férias eram pagas aos empregados pelo trabalho prestado nos 12 meses anteriores, o que supostamente lhe conferiria caráter remuneratório e somente no caso do empregado não ter tido a oportunidade de gozar esse direito esse pagamento se tornaria uma indenização não tributável.
Contudo esse panorama mudou radicalmente com o julgamento do STF em que reconheceu que o terço constitucional de férias não poderia ser tributado pelas contribuições previdenciárias, pois segundo o entendimento dos ministros, essa parcela teria natureza compensatória/indenizatória e não poderia ser incorporada aos vencimentos do servidor público, razão pela qual não representaria remuneração.
Isso porque a partir desse entendimento, os tribunais inferiores começaram a rever seus posicionamentos e recentemente a 1ª seção do STJ, ao julgar o REsp 1.230.957, pacificou o entendimento, sob a égide dos recursos repetitivos, de que não há incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias pago aos empregados.
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI201935,101048-STJ+indiretamente+muda+entendimento+e+estabelece+a+nao+incidencia+das
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Sobre a Letra B
II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo‑lhe facultado optar pela sua remuneração;
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“Suspensão cautelar da eficácia do § 2º do art. 38 da Constituição do Ceará, que autoriza o afastamento do cargo, sem prejuízo dos salários, vencimentos e demais vantagens, de servidor público eleito vice‑‑prefeito.” (ADI 143‑MC‑MC, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 2‑9‑1993, Plenário, DJ de 30‑3‑2001.)
••
“Servidor público investido no mandato de vice‑‑prefeito. Aplicam‑‑se‑‑lhe, por analogia, as disposições contidas no inciso II do art. 38 da CF.” (ADI 199, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 22‑4‑1998, Plenário, DJ de 7‑8‑1998.)
••
“Vice‑‑prefeito, que é titular de emprego remunerado em empresa pública. Não pode o vice‑‑prefeito acumular a remuneração decorrente de emprego em empresa pública estadual com a representação estabelecida para o exercício do mandato eletivo (...). O que a Constituição excepcionou, no art. 38, III, no âmbito municipal, foi apenas a situação do vereador, ao possibilitar‑‑lhe, se servidor público, no exercício do mandato, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, quando houver compatibilidade de horários; se não se comprovar a compatibilidade de horários, será aplicada a norma relativa ao prefeito (CF, art. 38, II).” (RE 140.269, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 1º‑10‑1996, Segunda Turma, DJ de 9‑5‑1997.)
Fonte: A Constituição e o Supremo
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Errei a questão por causa da palavra "subsiste". Eu até sabia a matéria, mas confundi o significado da palavra! rsrs
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Felipe Rocha
Fiz igual a você, muitas horas lendo, passei direto e nem li "subsiste", enxerguei foi "existe". Mosquei, kkkkk
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Gabarito A. Todo o trabalhador que tiver a sua carteira assinada será recolhido o seu FGTS.
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Pessoal, tentei consolidar tudo o que foi dito nos comentários. Gostaria que validassem/aprimorassem esse meu entendimento!
CORRETA
a) Na hipótese de reconhecimento de nulidade de contratação de empregado público sem a prévia aprovação em concurso público, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS referente ao período laborado.
O art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição. Consignou-se a impossibilidade de se aplicar, no caso, a teoria civilista das nulidades de modo a retroagir todos os efeitos desconstitutivos dessa relação. Aludiu-se ao fato de que, se houvesse irregularidade na contratação de servidor sem concurso público, o responsável, comprovado dolo ou culpa, responderia regressivamente nos termos do art. 37 da CF. Portanto, inexistiria prejuízo para os cofres públicos.
RE 596478/RR, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 13.6.2012. (RE-596478)
ERRADA
b) É facultado ao vice-prefeito empregado em empresa pública o recebimento das vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração pelo exercício do cargo eletivo, desde que haja compatibilidade de horários.
O citado na opção B aplica-se apenas a vereador.
O vice‑prefeito NÃO pode acumular a remuneração decorrente de emprego em empresa pública estadual com a representação estabelecida para o exercício do mandato eletivo (...).
Inciso II do art. 38 da CF.” (ADI 199, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 22‑4‑1998, Plenário, DJ de 7‑8‑1998.)
ERRADA
c) Incide contribuição previdenciária sobre a parcela remuneratória referente ao terço constitucional pago ao servidor público em razão de suas férias.
O STF reconheceu que o terço constitucional de férias não poderia ser tributado pelas contribuições previdenciárias, pois segundo o entendimento dos ministros, essa parcela teria natureza compensatória/indenizatória e não poderia ser incorporada aos vencimentos do servidor público, razão pela qual não representaria remuneração.
ERRADA
d) A função social da propriedade é exemplo de princípio constitucional sensível, visto que sua violação enseja a intervenção da União em qualquer município da Federação.
A União não pode intervir em municípios, salvo se forem municípios localizados em Território Federal. Somente o Estado pode intervir em municípios. Art. 34 e 35, CF.
ERRADA
e) Lei estadual que estipule penalidade a quem seja flagrado em estado de embriaguez na condução de veículo automotor será considerada constitucional caso a sanção prevista na lei atenda ao princípio da proporcionalidade.
Compete privativamente à União legislar sobre trânsito (art. 22, XI, CF).
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Letra A
"É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, o qual dispõe ser devido o depósito do FGTS na conta de trabalhador
cujo contrato com a administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público,
desde que mantido o seu direito ao salário. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado
público, nos termos do art. 37, § 2º, da CF, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido
ser devido o salário pelos serviços prestados." (RE 596.478, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 13-6-2012,
Plenário, DJE de 1º-3-2013, com repercussão geral.)
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Alguém pode me ajudar? a competência é privativa na questão do trânsito mas ela pode ser delegada, não pode? uma vez que só competência exclusiva é indelegável...
Obrigada
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Havendo nulidade na contratação de empregado público SEM aprovação em concurso público, subsiste (existe) direito ao pagamento do FGTS proporcional ao tempo trabalhado.
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LETRA B
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração
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LETRA E
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XI - trânsito e transporte;
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ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.
(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )
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Apenas para agregar conhecimento, temos súmula do TST específica do tema:
Súmula nº 363 do TST
CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS
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b) "Servidor público investido no mandato de vice-prefeito. Aplicam-se-lhe, por analogia, as disposições contidas no inciso II do art. 38 da CF." [STF, ADI 199, rel. min. Maurício Corrêa, j. 22-4-1998, P, DJ de 7-8-1998.]
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LETRA A.
e) Errado. Por mais bem-intencionado que seja o legislador estadual, e por mais bacana que pareça a lei, você nunca pode esquecer que a norma deve ser constitucional tanto do ponto de vista material (conteúdo) quanto do formal (procedimento). Dentro desse contexto, é inegável que cabe à União legislar sobre direito penal e também sobre trânsito e transporte. Assim, a norma estadual padece de vício de inconstitucionalidade, por ter invadido competência da União. Foi por essa razão que o STF declarou a inconstitucionalidade de lei que tratava sobre o tema (STF, ADI 3.269).
Questão comentada pelo Prof. Aragonê Fernandes
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Acerca da organização do Estado e da administração pública, de acordo com a CF e o entendimento do STF, é correto afirmar que: Na hipótese de reconhecimento de nulidade de contratação de empregado público sem a prévia aprovação em concurso público, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS referente ao período laborado.