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Gab. C
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BENS DO ATIVO FIXO. VENDA. NÃO INCIDÊNCIA. HABITUALIDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. A venda dos bens do ativo fixo da empresa não se constitui em fato gerador do ICMS. Precedentes.
2. Reconhecido no acórdão impugnado que"o que foi objeto de leilão foram os bens pertencentes ao ativo fixo da empresa, e não se pode aceitar que a renovação de uma frota de veículos, maquinarias, aparelhos de informática, ou mais o que se queira incluir, e que pertencem ao ativo fixo da empresa possa ser considerado fato gerador de incidência do tributo em questão, isto porque se trata de ato esporádico, sem habitualidade, fora da atividade fim da empresa contribuinte do imposto", a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisita exame do acervo fáctico-probatório, vedado na instância excepcional.
3."A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."(Súmula do STJ, Enunciado nº 7).
4. Agravo regimental improvido."
(AgRg no REsp 1.086.878/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 17.8.2010, DJe 29.9.2010.)
"TRIBUTÁRIO - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE A VENDA OCASIONAL DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO - INCIDÊNCIA DO MESMO IMPOSTO QUANDO DA TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA OUTRO ESTADO E AQUISIÇÕES DOS BENS DE USO
OU CONSUMO.
1. Não há incidência do ICMS quando a venda ou transferência dos bens não se constitui em atividade constante.
2. Mera venda ou transferência adicional não se constitui em fato gerador do ICMS (precedentes desta Corte).
3. Entendimento que, em nível constitucional, faz prevalecer a lei complementar sobre legislação infraconstitucional.
4. Recurso especial conhecido e provido."
(REsp 39.605/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 12.9.2000, DJ 9.10.2000.)
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Art. 4º da Lei Kandir: Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
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VENDA DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO
Os bens do ativo imobilizado, inclusive porque já depreciados, não se apresentam como mercadorias, visto que não foram adquiridos pelo empresário com o intuito de comercialização.
Nesses casos, a regra geral é a de Não-Incidência.
(anotação feita em aula do Prof. Roberto Caparroz)
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O conceito de mercadoria deve passar pelo bem adquirido com a finalidade de ser vendido. Nesse sentido, todos os bens móveis, ainda que potencialmente, podem ser absorvidos no conceito, desde que, na ótica do vendedor, tenham sido adquiridos com intuito de revenda.
Por derradeiro, faz-se mister trazer à baila as situações em que o ICMS não deve incidir:
a) sobre coisas corpóreas que não sejam mercadoria, isto é, bens de particulares;
b) na alienação de bens do ativo fixo ou imobilizado.
Observe a jurisprudência no STF:
EMENTA: A venda de bens do ativo fixo da empresa não se enquadra na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, ‘b’, (‘sic’) da Carta Federal, tendo em vista que, em tal situação, inexiste circulação no sentido jurídico-tributário: os bens não se ajustam ao conceito de mercadorias e as operações não são efetuadas com habitualidade (RE 194.300-9/SP, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, j. 29-04-1997)
c) na simples transferência de mercadoria de um para outro estabelecimento da mesma empresa (Súmula n. 166 do STJ);
d) nas remessas de mercadorias para demonstração e/ou consignação;
e) na integralização de bens (máquinas, equipamentos, veículos etc.) pela pessoa jurídica para a constituição ou ampliação de uma outra empresa (mero negócio societário);
f) na mudança integral do estabelecimento da pessoa jurídica, com o deslocamento do seu patrimônio para outro local.
Eduardo Sabagg - Manual de Direito Tributário
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Para haver a caracterização do fato gerador de circulação de mercadoria, deve haver 3 elementos:
1- operação = representa um negócio jurídico.
2- circulação= deve haver circulação jurídica, com a transferência da titularidade. NJ = compra e venda.
3- mercadoria= bem móvel destinado ao comércio de forma HABITUAL e com intuito de lucro.
Os elementos devem ser cumulativos! - fato gerador: " operação de circulação de mercadorias".
Fonte: material LFG (2012).
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A mera venda de bens pertencentes ao ativo fixo da empresa não constitui FG para incidência de ICMS, haja vista que a venda desses bens não se configura em atividade habitual da empresa. Ou seja, não há a incidência do ICMS quando a venda ou transferência não se constitui em uma atividade constante e habitual.
...Precedentes do STJ - SÚMULA Nº 7/STJ.
Gab: C
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Núcleo do tipo: celebração de uma operação (animus alienandi)
Finalidade: promover a circulação de mercadoria
Qualidade da circulação: jurídica (transferência de domínio) e econômica (fim lucrativo)
Objeto da circulação: mercadoria -> ato mercantil (ato de empresa): habitualidade; onerosidade e fim lucrativo.
Portanto, não se configura a incidência do ICMS,no caso.
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Se a empresa possui tal aparelho, pressupõe que ela já pagou logo na compra inicial o ICMS cabível, assim, cobrá-la depois seria incidir duas vezes o tributo, em afronta a não-cumulatividade.
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LEi 87 de 1996 - Lei Kandir
Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
bons estudos