Questão 1369783

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TJ-DFT
• Ano: 2014
• Provas: CESPE - 2014 - TJ-DFT - Juiz de Direito Substituto
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Noções gerais de dosimetria da pena privativa de liberdade; Penas privativas de liberdade; Segunda fase da dosimetria.

Assinale a opção correta em relação à segunda fase da dosimetria da pena, com base nos dispositivos legais pertinentes e à jurisprudência dominante dos tribunais superiores.

• A. Consoante expressa previsão legal, a embriaguez culposa é circunstância atenuante apta a reduzir a reprimenda nessa fase.
• B. A prática de delito sob a influência de multidão em tumulto constitui atenuante da pena, desde que o incidente não tenha sido provocado pelo próprio agente.
• C. Em caso de concurso da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência, a pena deverá ser aumentada, dada a preponderância da reincidência sobre a atenuante.
• D. Em atendimento ao princípio da legalidade, não é possível a aplicação de circunstância atenuante que não esteja expressamente tipificada no CP.
• E. Nessa fase, a incidência de diversas circunstâncias agravantes poderá conduzir ao aumento da pena acima do patamar máximo previsto no preceito secundário do tipo penal.

Gabarito: B

Comentários

• Gabarito: B.

  Código Penal.
  "Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
  III - ter o agente:
  e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou."
  

• Atenuantes. Menoridade e reincidência: A atenuante pertinente à idade do acusado na época do fato deve ponderar sob a agravante da reincidência - STJ - HC 136.337/MG - DJ 09.03.2011.
  
  Nem sempre observado nos Juízos de 1º Grau e Tribunais de origem, o entendimento de que a circunstância atenuante de ser o acusado menor de 21 anos à época do fato (art. 65, I, CP) deve preponderar sobre a agravante da reincidência (art. 61, I, CP), mesmo que específica, vem sendo sufragado no Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal em atenção ao art. 67 do Estatuto Repressivo, que dispõe:
   

  No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 
   

  Considera-se, pois, que na expressão personalidade do agente, insere-se o aspecto relacionado à idade do agente à época do fato.
  
  Não foi outro o entendimento agasalhado pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao enfentar o mérito do Habeas Corpus n.º 137.337/MG, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais visando a redução da pena a que foi condenado o réu. Na hipótese, tanto a Sentença, de 1º Grau como o Acórdão local não haviam considerado a idade do acusado à época do fato (inferior a 21 anos de idade) como circunstância atenuante preponderante em face da reincidência no cálculo da pena provisória.
  
  Do voto do Relator no aresto do STJ, ao conceder a ordem, extrai-se que:
   

  "[...] Assim, primeiramente, deve-se observar os motivos que determinaram a existência da conduta delituosa, o que pode conduzir ao aumento da pena pela consideração de motivos que agravam a conduta, ou à sua redução, no caso de atos praticados com relevante valor social ou moral.
  A seguir, predominam as circunstâncias determinantes da personalidade do agente, na qual se encontra a hipótese presente, ou seja, a sua menoridade na data dos fatos, condição objetiva que independe de valoração por parte do magistrado, desde que esteja demonstrada de forma incontroversa nos autos.  [...]"

  Fonte: professor Norberto avena 

• Há compensação entre a menoridade e a reincidência, pois ambas são consideradas como preponderantes, segundo jurisprudência pacificada pelo STJ.

• Sobre a compensação da menoridade e reincidência: acho que não entendimento pacificado sobre a compensação. É situação relacionada ao caráter discricionário da pena. Em uma rápida pesquisa, achei os seguintes entendimentos.

  1. "O Tribunal de origem, ao reconhecer que a atenuante de menoridade relativa do réu prepondera sobre a agravante de reincidência, reduziu a pena ao mínimo previsto em lei". Menoridade prepondera sobre a reincidência. STJ Resp 1371397/SP.

  2. "In casu, o Paciente confessou o crime e no concurso de agravantes e atenuantes, a menoridade prepondera sobre a reincidência, motivo pelo qual a pena-base deve ser mantida no mínimo legal." STJ HC 148017/MG.

  Mas achei julgados permitindo a compensação. O TJDFT entende pela compensação: 

  A CONFISSÃOESPONTÂNEA CONSTITUI ELEMENTO DE PROVA RELEVANTE PARA A DECISÃO FINAL DO JULGADOR E DEVE SER SOPESADA EM IGUALDADE DE VALOR COM A REINCIDÊNCIA, E HAVENDO AATENUANTE DA MENORIDADE, DEVE A PENA SER REDUZIDA NO MESMO QUANTUM REGISTRADO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EIR 20120111132182 DF.

  O que não pode, JAMÉ, é a reincidência preponderar sobre a menoridade.  

   

   

• LETRA D - ERRADA: Código Penal: Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. 

• Letra E - nessa fase a pena não pode ficar aquém do mínimo legal nem além do máximo. Vide súmula 231 do STJ: a incidência de circunstância atenuante  não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 

• Sobre o item "C"

  Conforme o artigo 67 do CP, percebe-se que o legislador pretendeu dar prevalência as circunstâncias de caráter subjetivo quando elencou os seguintes: "os motivos do crime, a personalidade do agente e a reincidência", que teriam preponderância em ocasional conflito entre  agravantes e atenuantes.

  
  Ocorre que, segundo a jurisprudência, prepondera diante de todas essas supra, a da menoridade relativa do agente, ou seja, quando menor de 21 anos à data do fato. Conclui-se que existe uma seguinte ordem de prevalência, em que primeiramente se encontra a menoridade relativa, os motivos do crime, a personalidade do agente e a reincidência, qualquer outra circunstância subjetiva e por fim as circunstâncias objetivas.
  
  "Quando ocorre concurso de agravante e atenuante deve prevalecer a de cunho subjetivo e assim, ante a regra do art. 67 do CP, a atenuante de menoridade prepondera sobre as demais circunstâncias, inclusive sobre a reincidência" (TAPR - AC -Rel. Rogerio Coelho - RT 707/354)
  

• Por ser assunto correlato, exponho recente entendimento do STJ (info 555):

  Tratando-se de réu multirreincidente, não é possível promover a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. De fato, a Terceira Seção do STJ firmou o entendimento de que a atenuante da confissão espontânea pode ser compensada com a agravante da reincidência (EREsp 1.154.752-RS, DJe 4/9/2012). No entanto, tratando-se de réu multirreincidente, promover essa compensação implicaria ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Isso porque a multirreincidência exige maior reprovação do que aquela conduta perpetrada por quem ostenta a condição de reincidente por força, apenas, de um único evento isolado em sua vida. Precedente citado: AgRg no REsp 1.356.527-DF, Quinta Turma, DJe 25/9/2013. AgRg no REsp 1.424.247-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/2/2015, DJe 13/2/2015.
  

  Obs: o STF advoga pela preponderância da reincidência. O STJ, pela compensação da reincidência com a confissão espontânea, exceto se o camarada for multirreincidente (prevalecerá a reincidência).

• Sobre a ALTERNATIVA A: 

  Embriaguez só incide NASEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA como agravante: EMBRIAGUEZ PREORDENADA 

  Caso contrário : se PROVENIENTE DE CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR: 

  -PODE SER CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA -> se o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (incide na 3a fase da dosimetrias)

  -PODE ISENTAR O AGENTE DE PENA SE COMPLETA: era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (incide na culpabilidade:terceiro substrato do crime ou pressuposto de aplicação da pena-a depender da teoria adotada)

• A) ERRADA, a embriaguez culposa nao acarreta a atenuante de pena, o que é diferente se fosse embriaguez fortuita que se completa exclui a culpabilidade. 
  B) certa 
  C) no caso de concursos de agravantes e atenuantes, a menoridade prepondera
  D) O art 66 CP admite as chamadas atenuantes inominadas ou de clemencia, que nao estao no texto mas cabe ao Juiz fixar.
  E) As agravantes e atenuantes nao podem passar do maximo e no minimo legal. 

• Na fixaçao da PENA PROVISÓRIA, havendo agravantes e atenuantes a doutrina elenca dois critérios:

  PONDERAÇÃO QUALITATIVA: deve-se avaliar qual a circunstância deve preponderar. Em regra, segundo o art 67 CP são as que resultam dos motivos determinantes, da personalidade e da reincidência. No entanto é dominante o entendimento que a menoridade relativa (menor de 21) deve ser a de maior importância.

  PONDERAÇÃO QUANTITATIVA: em contraposição ao anterior, neste uma atenuante COMPENSA uma agravante; assim, verificam-se quais fatores estão em maior quantidade fixando-se, assim, a pena provisória.

• Sobre a letra C encontrei o seguinte:  Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil (Súmula 74 do STJ). Predomina na jurisprudência do STJ e do STF que a atenuante da menoridade deve preponderar sobre qualquer outra circunstância, inclusive a reincidência (STJ-HC 158983, j. 06/05/2010; STJ-REsp 1107181/PR, 5• T, j. 23/06/2009; STF-HC 71323).
  Já a letra D está errada, pois o CP prevê a atenuante inominada no art. 66: " Como exemplos, podem ser citados os casos da coculpabilidade e da culpabilidade pela vulnerabilidade".
  Fonte: Coleção Sinopses Jus Podivm - 5ª edição.

• Perfeito precedente Drumas!

  Entretanto, temos de ter em mente que a questão (letra "C") trata de preponderância entre menoridade e reincidência, diferentemente do precedente sobre preponderância relativa à confissão espontânea e reincidência.

• a) Consoante expressa previsão legal, a embriaguez culposa é circunstância atenuante apta a reduzir a reprimenda nessa fase. ERRADO. Por quê? Por absoluta falta de previsão legal.

  b) A prática de delito sob a influência de multidão em tumulto constitui atenuante da pena, desde que o incidente não tenha sido provocado pelo próprio agente. CERTO. Por quê? Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:   III - ter o agente:   e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

  c) Em caso de concurso da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência, a pena deverá ser aumentada, dada a preponderância da reincidência sobre a atenuante. ERRADO. Por quê? Porque a jurisprudência pacífica do STJ, ao contrário do que afirmou o Marcos (essa posição é mais antiga e tem sido superada), não é a compensação entre si, mas a preponderância da menoridade sobre a reincidência. Tenhamos em mente que o STJ entende que a menoridade prepondera SOBRE QUALQUER OUTRA CIRCUNSTÂNCIA, inclusive a reincidência. Vejam o teor do precedente seguinte, verbis:

  "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. INSURGÊNCIA APÓS DECORRIDOS CERCA DE QUINZE ANOS. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  RECONHECIMENTO PESSOAL DO PACIENTE. TESE DE INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRECEDENTES. RÉU COM MENOS DE 21 ANOS NA DATA DO CRIME. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA DA ATENUANTE. PREPONDERÂNCIA SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO PENAL. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. SENTENCIADO EM CUMPRIMENTO DE PENA POR OUTROS PROCESSOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PARA A DETERMINAÇÃO DO NOVO REGIME PRISIONAL. ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.

  (...) 9. A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior. (...) (HC 274.758/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 05/03/2014) 

  e

  "HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ATENUANTE DA MENORIDADE. PREPONDERÂNCIA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de revisão criminal. 2. Há manifesta ilegalidade no tocante à dosimetria da pena, pois a atenuante da menoridade é preponderante, devendo ser compensada com a agravante da reincidência. (Precedentes). 3. In casu, verifica-se que o paciente é reincidente, o que impede a fixação do regime intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da menoridade relativa, tornando a pena definitiva no quantum de 5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão. (HC 243.692/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 12/12/2013)

  d) Em atendimento ao princípio da legalidade, não é possível a aplicação de circunstância atenuante que não esteja expressamente tipificada no CP. ERRADO. Por quê? Temos de ter em mente que as atenuantes encontram-se nos arts. 65 e 66 do CP. Justamente a do art. 66 é a atenuante inominada. Vejam o dispositivo, verbis: "Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei." 

  e) Nessa fase, a incidência de diversas circunstâncias agravantes poderá conduzir ao aumento da pena acima do patamar máximo previsto no preceito secundário do tipo penal. ERRADO. Por quê? Vejam o teor do verbete 231/STJ, verbis: "a incidência de circunstância atenuante  não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

• Gab. B

  
  

         Questão passível de anulação! A CESPE foi temerária ao afirmar que é a jurisprudência dos tribunais superiores, haja vista que apenas o STJ ainda mantém essa jurisprudência antiquada. 

  
  

           Masson, 2015, p. 745:

  
  

  "Durante muito tempo sustentou-se o entendimento de que a menoridade relativa (ligada à personalidade) era a circunstância preponderante por excelência (prevalecia sobre todas as demais), uma vez que os menores de 21 anos, na vigência do Código Civil de 1916, eram relativamente incapazes. Essa posição, ainda acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça,90 perdeu seu fundamento de validade depois da entrada em vigor do Código Civil de 2002, que considerou os maiores de 18 anos plenamente capazes para os atos da vida civil."

  
  

         Portanto, existem duas alternativas corretas: B e C.

  
  

  Bons estudos e boa sorte!

• a - ERRADA - falta de previsão legal.

  b - CORRETA - Art. 65, III, A - CP.

  c - ERRADA - Art. 67 do CP.

  d - ERRADA - Art 66 CP.

  e - ERRADA - Sumula 231 do STJ . 

• Menoridade x Reincidência

   

  HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTIVO  DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS.SEGUNDA  FASE  DA  DOSIMETRIA  DA  PENA.  ATENUANTE  DE  MENORIDADE.COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE.PRECEDENTES.  CONSTRANGIMENTO  ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
  - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo  Tribunal  Federal,  passou  a não admitir o conhecimento do habeas  corpus  substitutivo  de recurso previsto para a espécie. No entanto,  deve-se  analisar  o pedido formulado na inicial, tendo em vista  a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.
  -   A   dosimetria   da   pena  insere-se  dentro  de  um  juízo  de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto  e  subjetivas  do  agente, somente passível de revisão por esta  Corte  no  caso  de  inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
  -  A  jurisprudência  desta  Corte  firmou-se  no  sentido  de que a atenuante  da  menoridade  deve  ser  compensada  com a agravante da reincidência, pois igualmente preponderantes.
  -  No  caso  dos  autos,  porém,  tendo  em  vista  que o paciente é reincidente  específico,  a  compensação  não  deve ser realizada de forma  integral,  o  que  foi  feito  pelas instâncias ordinárias, a evidenciar a ausência do alegado constrangimento ilegal.
  Precedentes.
  - Habeas corpus não conhecido.
  (HC 361.460/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 23/09/2016)
   

• Confissão x Reincidênciae específica

   

  HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO SIMPLES. CONFISSÃO PARCIAL UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
  1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
  2. A confissão do acusado, ainda que parcial, condicionada ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação.
  3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C c/c 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".
  4. No caso, entretanto, tratando de reincidência específica, resulta justificada a preponderância dessa agravante sobre a atenuante da confissão espontânea, não sendo hipótese de integral compensação, revelando-se idôneo o incremento de 1/6 na segunda fase da dosimetria.
  5. Habeas corpus não conhecido.
  (HC 365.448/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 23/09/2016)
   

•  Circunstâncias atenuantes

          Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

          I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

          II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

          III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

          a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

          b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

          c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

          d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

          e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

          Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

          Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

          Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

• b)

  A prática de delito sob a influência de multidão em tumulto constitui atenuante da pena, desde que o incidente não tenha sido provocado pelo próprio agente

• Código Penal:

      Circunstâncias atenuantes

         Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

          I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; 

         II - o desconhecimento da lei; 

         III - ter o agente:

         a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

         b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

         c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

         d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

         e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

         Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

• Letra c) Errado

  A orientação atual da 5ª e da 6ª Turmas do STJ, é de que a menoridade e a reincidência são ambas preponderantes, pois relativas à personalidade do agente:

  "O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que a reincidência e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes, consoante disposto no art. 67 do Código Penal, devendo ser mantida a compensação integral entre as referidas circunstâncias legais operada na etapa intermediária do cálculo dosimétrico, nos moldes do reconhecido no decreto condenatório. Precedentes” (AgRg no HC 497.101/SC, 5ª Turma, j. 06/06/2019)"

  “A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a atenuante da menoridade deve ser compensada com a agravante da reincidência, ainda que específica, salvo especial justificação, como no caso da multirreincidência, o que não é o caso dos autos” (AgRg no HC 489.409/SP, 6ª Turma, j. 14/05/2019)."

  Fonte: meusitejurídico

• Para responder à questão, faz-se necessária a análise das assertivas contidas nos seus itens a fim de verificar qual delas está correta.
  
  Item (A) - A embriaguez culposa é uma modalidade de embriaguez voluntária em que o agente, embora não tenha por objetivo alterar o seu estado de consciência, ingere bebida alcoólica por sua vontade. Tem previsão legal no artigo 28, inciso II do Código Penal que assim dispõe: 
  “Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: 
  (...)
  Embriaguez
  II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
  (...)". 
  A embriaguez culposa não está prevista como uma das circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 do Código Penal. Diante dessas considerações, conclui-se que a presente assertiva é incorreta.
  Item (B) - Nos termos explícitos da alínea "e", do inciso III, do artigo 65 do Código Penal, a situação descrita neste item corresponde a uma das circunstâncias atenuantes do crime, senão vejamos:
  "Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
  (...)
  III – ter o agente: 
  (...)
  e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou."
  Diante do que foi visto, conclui-se que a assertiva concernente a este item está correta.
  Item (C) - A assertiva contida neste item está equivocada em razão do posicionamento já assentado no STJ. Por todos, transcreva-se resumo de acórdão acerca do tema, senão vejamos:
  
  “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO.  CONCURSO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA MENORIDADE   RELATIVA.   PREPONDERÂNCIA.   FRAÇÃO DE ATENUAÇÃO  DA MENORIDADE  REDUZIDA.  CONFRONTO COM  A  AGRAVANTE. FRAÇÃO IDEAL DE 1/12. PARÂMETRO   MERAMENTE   INDICATIVO.   ALTERAÇÃO   DA   PENA INTERMEDIÁRIA.  SUMULA  231/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO.
  
  (...)
  
  3.  Conforme o entendimento consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade  é  sempre considerada preponderante em relação às demais agravantes  de  caráter  subjetivo e também em relação às de caráter objetivo.  Essa conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que estabelece a escala de preponderância entres as circunstâncias   a serem valoradas na segunda  etapa  do  modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade relativa, assim como a  senilidade, possuem maior grau de preponderância em relação àquelas igualmente   preponderantes, decorrentes dos motivos determinantes do crime e reincidência,  nos termos do art. 67 do Código Penal, e, a fortiori, em relação às circunstâncias objetivas.
  
  (...)"
  
  (STJ; Quinta Turma; HC 441341/SP; Relator Ministro Ribeiro Dantas; DJe de 30/05/2018)
  
  Item (D) - O nosso ordenamento jurídico prevê o caso de "atenuante inominada", que possui caráter genérico e facultativo. Esse instituto também é conhecido pela doutrina como "atenuante da clemência", que permite certa margem de arbitrariedade em atenuar a pena, e encontra-se previsto no artigo 66 do Código Penal, que tem a seguinte redação: "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei". Assim sendo, a assertiva contida neste item está incorreta.
  
  Item (E) - As agravantes, de acordo com o Guilherme de Souza Nucci, em seu Código Penal Comentado (Editora Revista dos Tribunais), são "circunstâncias objetivas ou subjetivas que aderem ao delito sem modificar sua estrutura típica, influindo apenas na quantificação da pena em face da particular culpabilidade do agente, devendo o juiz elevar a pena dentro do mínimo e do máximo, em abstrato, previsto em lei". Esta é também a concepção já firmada pelo STJ, senão vejamos:
  
  “(...)
  
  III - Não é possível a fixação da pena privativa de  liberdade acima do máximo legalmente estabelecido, por força da existência de circunstâncias agravantes." (STJ; Quinta Turma; REsp 265293/RJ; Ministro Gilson Dipp; DJe 15/04/2002).
  
  A assertiva contida neste item está equivocada.
  
  Gabarito do professor: (B) 
  
  
  
  
• Para responder à questão, faz-se necessária a análise das assertivas contidas nos seus itens a fim de verificar qual delas está correta.
  
  Item (A) - A embriaguez culposa é uma modalidade de embriaguez voluntária em que o agente, embora não tenha por objetivo alterar o seu estado de consciência, ingere bebida alcoólica por sua vontade. Tem previsão legal no artigo 28, inciso II do Código Penal que assim dispõe:
  “Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
  (...)
  Embriaguez
  II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
  (...)”
  A embriaguez culposa não está prevista como uma das circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 do Código Penal. Diante dessas considerações, conclui-se que a presente assertiva é incorreta. 
  Item (B) - Nos termos explícitos da alínea "e", do inciso III, do artigo 65 do Código Penal, a situação descrita neste item corresponde a uma das circunstâncias atenuantes do crime, senão vejamos: 

  Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

  (..)

  III – ter o agente:

  (...)

  e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.”

  Diante do que foi visto, conclui-se que a assertiva concernente a este item está correta. 

  Item (C) - A assertiva contida neste item está equivocada em razão do posicionamento já assentado no STJ. Por todos, transcreva-se resumo de acórdão acerca do tema, senão vejamos:

  “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO.  CONCURSO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA MENORIDADE   RELATIVA.   PREPONDERÂNCIA.   FRAÇÃO DE ATENUAÇÃO  DA MENORIDADE  REDUZIDA.  CONFRONTO COM  A  AGRAVANTE. FRAÇÃO IDEAL DE 1/12. PARÂMETRO   MERAMENTE   INDICATIVO.   ALTERAÇÃO   DA   PENA INTERMEDIÁRIA.  SUMULA  231/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO.

  (...)

  3.  Conforme o entendimento consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade  é  sempre considerada preponderante em relação às demais agravantes  de  caráter  subjetivo e também em relação às de caráter objetivo.  Essa conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que estabelece a escala de preponderância entres as circunstâncias   a serem valoradas na segunda  etapa  do  modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade relativa, assim como a  senilidade, possuem maior grau de preponderância em relação àquelas igualmente   preponderantes, decorrentes dos motivos determinantes do crime e reincidência,  nos termos do art. 67 do Código Penal, e, a fortiori, em relação às circunstâncias objetivas.

  (...)"

  (STJ; Quinta Turma; HC 441341/SP; Relator Ministro Ribeiro Dantas; DJe de 30/05/2018)

  Item (D) - Em nosso ordenamento jurídico prevê o caso de "atenuante inominada", que possui caráter genérico e facultativo. Esse instituto também é conhecido pela doutrina como "atenuante da clemência", que permite certa margem de arbitrariedade em atenuar a pena, e encontra-se previsto no artigo 66 do Código Penal, que tem a seguinte redação: "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei". Assim sendo, a assertiva contida neste item está incorreta.

  Item (E) - As agravantes, de acordo com o Guilherme de Souza Nucci, em seu Código Penal Comentado (Editora Revista dos Tribunais), são "circunstâncias objetivas ou subjetivas que aderem ao delito sem modificar sua estrutura típica, influindo apenas na quantificação da pena em face da particular culpabilidade do agente, devendo o juiz elevar a pena dentro do mínimo e do máximo, em abstrato, previsto em lei". Esta é também a concepção já firmada pelo STJ, senão vejamos:

  “(...)

  III - Não é possível a fixação da pena privativa de  liberdade acima do máximo legalmente estabelecido, por força da existência de circunstâncias agravantes.” (STJ; Quinta Turma; REsp 265293/RJ; Ministro Gilson Dipp; DJe 15/04/2002).

  A assertiva contida neste item está equivocada.

  Gabarito do professor: (B) 
  

  
  

  
  

• Sobre a ALTERNATIVA A: 

  Embriaguez só incide NASEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA como agravante: EMBRIAGUEZ PREORDENADA 

  Caso contrário : se PROVENIENTE DE CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR: 

  -PODE SER CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA -> se o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (incide na 3a fase da dosimetrias)

  -PODE ISENTAR O AGENTE DE PENA SE COMPLETA: era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (incide na culpabilidade:terceiro substrato do crime ou pressuposto de aplicação da pena-a depender da teoria adotada)