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GABARITO: A.
Quanto à alternativa "C", não obstante a possibilidade de tributação de operações com lastro em atividades ilícitas (pecunia non olet), é consabido que a hipótese de incidência tributária não pode encerrar sanção a ato ilícito, sob pena de violação ao artigo 3º do CTN. Dessa feita, penso que, se a alternativa da questão substituísse "hipótese de incidência" por "fato gerador", o enunciado estaria correto.
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2.1 O Ilícito Como Hipótese de Incidência Tributária
O art. 3º do Código Tributário Nacional é claro e enfático ao definir tributo:
“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”
Dessa forma, é de clareza meridiana que a descrição normativa, ou a hipótese de incidência tributária, no dizer da maioria da Doutrina, não pode contemplar qualquer atividade que não seja lícita.
Se imaginássemos possível a tributação de atividade ilícita, estaríamos diante de penalidade àquela atividade ilícita, o que destoaria do próprio conceito de tributo, descrito no Código Tributário Nacional, portanto, de observância obrigatória.
Todavia, conforme bem observa MACHADO (2004, p. 71): “um fato gerador de tributo pode ocorrer em circunstâncias ilícitas, mas essas circunstâncias são estranhas à hipótese de incidência do tributo, e por isso mesmo irrelevantes do ponto de vista tributário”.
Para ilustrar essa situação, tome-se como exemplo a renda auferida por traficante no tráfico ilícito de entorpecentes. Independentemente da pena de perdimento dos valores auferidos pelo traficante na seara penal, a disponibilização de rendimentos obtida ilicitamente será tributada pelo imposto de renda. Nesse caso, não será o tráfico a hipótese de incidência e, sim, a própria renda auferida.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10636
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SOBRE A ALTERNATIVA C):
... Por fim, que não estamos a falar em normas tributárias
que regulam hipóteses de incidência de comportamentos ilegais, o que
seria, por óbvio, proibido. O que é permitido é que atividades ilícitas
podem sofrer a incidência tributária quando praticados fatos que se
subsumem à hipóteses de incidência previstas em normas lícitas, gerando o
dever de tributar. Ora, não se pode criar uma lei prevendo a cobrança
de tributos sobre a venda de drogas, mas pode-se perfeitamente haver
incidência tributária sobre a atividade ilícita do comércio de
entorpecentes no caso do agente obter renda com o comércio ilegal.
TEXTO: FATO GERADOR X HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E A TRIBUTAÇÃO DE ATIVIDADES ILÍCITAS
FONTE: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11026
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A alternativa (A) é a resposta.
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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. ITBI. REGULAR COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SUPERVENIÊNCIA DE ANULAÇÃO JUDICIAL. CANCELAMENTO DO REGISTRO. VENDEDOR QUE, ANTERIORMENTE, ADQUIRIU O IMÓVEL POR MEIO DE NEGÓCIO SIMULADO. FATO GERADOR REGULARMENTE OCORRIDO. ART. 118 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ABSTRAÇÃO DA VALIDADE JURÍDICA DOS ATOS EFETIVAMENTE PRATICADOS. 1. Trata-se de recurso especial no qual se discute se a anulação judicial da compra e venda de imóvel dá origem ao direito de restituição do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI. 2. "A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença" (art. 177, Código Civil), de tal sorte que, à época do recolhimento do ITBI, a transmissão da propriedade imóvel se deu de forma regular. Assim, o fato de uma decisão judicial, superveniente ao regular recolhimento do ITBI, ter anulado a compra e venda não induz o raciocínio de que o tributo foi recolhido indevidamente. 3. Isso, porque "a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos", nos termos do art. 118 do Código Tributário Nacional. 4. A pretensão de recuperação dos valores pagos a título de ITBI deve-se dar em ação indenizatória movida contra aquele que deu causa à anulação do negócio, e não contra a Fazenda do Município. 5. Recurso especial provido.
(STJ - REsp: 1175640 MG 2010/0009067-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 04/05/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2010)
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Acredito que a letra C esta errada também pelo fato de se referir a hipótese de incidência na CF. A hipótese não é prevista na lei instituidora do ente com competência tributária para tanto ?
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Alternativa a
O princípio do “Pecunia non Olet” tem relação com o
artigo 118 do Código Tributário Nacional. Este artigo trata da interpretação
quanto a definição legal do fato gerador.
Interessa, segundo
esta norma geral, apenas os efeitos econômicos produzidos pelos atos, e não sua
validade, licitude ou moralidade. Por isso, na interpretação acerca da
incidência (ou não) de norma jurídica tributária, deve-se abstrair aspectos
atinentes à validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos
contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto
ou dos seus efeitos, bem como dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
(CTN, art. 118, I e II).
Dessa forma, ainda que seja realizada a anulação da doação por sentença transitada em julgada será devido o imposto de ITCMD,
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alguém pode explicar o erro da letra "e". Me parece que seguindo a lógica da questão seria possível cobrar ICMS mesmo sobre a circulação de drogas ilícitas.
Pelo que me recordo pode-se tributar o produto da atividade ilícita mas não a atividade em si.
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Silvia circular mercadoria é o fg do ICMS não importa se o objeto é licito ou ilicito. Da msm forma se auferir renda, não importa qual objeto atraiu a renda, mas sim q ela veio.
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C) a hipótese de incidência somente pode prever atos lícitos, muito embora possam esses atos lícitos (auferir renda) serem oriundos de atividades ilícitas (tráfico). Assim o FG é lícito, muito embora seja oriundo de uma prática anteriormente ilícita.
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A hipótese de incidência tem que ser lícita. A lei não pode prever atos ou atividades ilícitas como fato gerador in abstrato de determinado tributo. A doutrina tributária analisa os aspectos jurídicos- tributários com um "olhar econômico". O que o Estado quer é carrear recursos. Ex. Ocorreu circulação de mercadorias? Lança-se ICMS.
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Caros, só para aprofundar um pouco mais a discussão:
malgrado o STJ já tenha decidido conforme o julgado colacionado pelo colega André Brasil, verifica-se que há entendimento mais recente da Corte em sentido diametralmente oposto:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO DO FATO GERADOR. DEVOLUÇÃO. VALORES. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO. ITBI. 1. Não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. O art. 118, I, do CTN não pode ser interpretado de forma insulada, porquanto pode trazer sérias contradições aos demais dispositivos legais. O princípio do non olet, expresso no artigo citado, foi criado por Albert Hensel e Otmar Bühler e tem como escopo permitir a tributação das atividades ilícitas. Irrelevante, portanto, para a determinação do fato gerador, a validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes. 3. No caso sub judice, houve a declaração de nulidade do negócio jurídico de compra e venda de imóvel entabulado pelas partes, sem que houvesse dolo do recorrido, tendo-se desfeito o fato gerador do ITBI. Desse modo, nada mais justo que o restabelecimento do statu quo ante, para que não haja enriquecimento ilícito do Estado. Na hipótese dos autos trata da declaração de nulidade do próprio fato que gerou a exação, o que não originou benefício econômico para a parte. 4. Recurso Especial não provido." (REsp 1.493.162/DF. 2ª Turma, j. em 25/11/2014).
Em seu livro, HELTON KRAMER LUSTOZA, discorrendo especificamente sobre o ITBI, disse que a questão não conta com resposta pacificada pela jurisprudência, havendo o entendimento clássico (trazido pelo colega) e esse mais recente (Impostos Municipais para Concurso. Juspodivm. p. 184-185).
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Guilherme Azevedo,
Talvez a diferença se dê por que na fraude contra credores há o dolo, então seria justo que o Estado tributasse o negócio jurídico fraudulento; já no julgado trazido por você o contribuinte não agiu com dolo, de forma que entendeu o Tribunal que seria enriquecimento ilícito do Estado.
Será que é esse o entendimento?
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Entendo que o entendimento exarado pelo STJ no julgamento deste RESP acerca de anulação de negócio jurídico de compra e venda e o direito de restituição do ITBI pago quando da realização do negócio se aplica para o ITCMD, pois a base de argumentação é a mesma.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. ITBI. REGULAR COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SUPERVENIÊNCIA DE ANULAÇÃO JUDICIAL. CANCELAMENTO DO REGISTRO. VENDEDOR QUE, ANTERIORMENTE, ADQUIRIU O IMÓVEL POR MEIO DE NEGÓCIO SIMULADO. FATO GERADOR REGULARMENTE OCORRIDO. ART. 118 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ABSTRAÇÃO DA VALIDADE JURÍDICA DOS ATOS EFETIVAMENTE PRATICADOS. 1. Trata-se de recurso especial no qual se discute se a anulação judicial da compra e venda de imóvel dá origem ao direito de restituição do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI. 2. "A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença" (art. 177, Código Civil), de tal sorte que, à época do recolhimento do ITBI, a transmissão da propriedade imóvel se deu de forma regular. Assim, o fato de uma decisão judicial, superveniente ao regular recolhimento do ITBI, ter anulado a compra e venda não induz o raciocínio de que o tributo foi recolhido indevidamente. 3. Isso, porque "a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos", nos termos do art. 118 do Código Tributário Nacional. 4. A pretensão de recuperação dos valores pagos a título de ITBI deve-se dar em ação indenizatória movida contra aquele que deu causa à anulação do negócio, e não contra a Fazenda do Município. 5. Recurso especial provido.
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Melhor resposta : MILTON SILVA
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Estado quer dinheiro - gerou efeito econômico - hipótese de incidência lícita --->> então não vai olhar o fato gerador se é lícito ou ilícito.
"Pecúnia non Olet"
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Sobre o erro da alternativa "C".
"Gabs" pegou bem a questão.
Fato gerador é um termo muito criticado na doutrina, porque é impreciso. Na legislação tributária, pode abarcar tanto a hipótese de incidência quanto o fato jurídico-tributário, a depender do contexto.
Hipótese de incidência = antecedente = suporte fático abstrato = descrição normativa. Enfim, é a descrição de uma situação hipotética que, uma vez concretizada, repercutirá uma consequência jurídica (consequente), digamos, "auferir renda".
Fato jurídico tributário = fato oponível = suporte fático concreto = materialização da hipótese. Enfim, é a manifestação no mundo de um fato relevante para o direito tributário. No caso do exemplo, a realização da renda.
Auferida a renda, incide o tributo (consequência jurídica). Ok.
Como o tributo não é sanção por ato ilícito, não é repressão por comportamento antijurídico, a norma tributária não pode apresentar uma hipótese de incidência sobre ato ilícito. Assim, é vedada a edição de lei que preveja a consequência de incidir tributo para o fato de "auferir renda ilícita". Isso desconfiguraria a própria natureza do instituto.
Pelo princípio da "pecunia non olet" ocorre que não há distinção quanto à origem, quanto à formação do fato. Pouco importa se a renda é lícita ou não, o que importa é que foi auferida. Assim, preserva-se a incidência do tributo de forma não driscriminatória ao mesmo tempo em que não se estimula a prática de condutas ilícitas, pois também serão tributadas.
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GABARITO LETRA A
LEI Nº 5172/1966 (DISPÕE SOBRE O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E INSTITUI NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO APLICÁVEIS À UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS)
ARTIGO 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
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CESPE – TJBA/2013: A natureza jurídica específica do tributo é determinada de fato gerador da respectiva obrigação tributária. CTN, art. 4°
CESPE – DPEDF/2013: A natureza jurídica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la as características formais adotadas pela lei. CTN, art. 4°
CESPE – TJES/2011: A nulidade ou a anulabilidade do ato jurídico, sob o enfoque do direito civil, são irrelevantes para o direito tributário, pois a definição do fato gerador é interpretada abstraindo-se tais fatos. CTN, art. 118 I.
CESPE – TRF 2°/2011: Em consonância com as normas previstas no CTN relativas à interpretação da definição legal do fato gerador da obrigação de pagar o tributo devido, assinale a opção correta com relação à prática de crime de descaminho
e) O fato gerador considera-se ocorrido, independentemente da validade jurídica do ato praticado. CTN, art. 118 I.
FCC – PGERN/2014: Segundo o Código Tributário Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados, da natureza do seu objeto e seus efeitos, bem como dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Diante disso, o recolhimento de ITCD incidente sobre doação de bem imóvel em fraude contra credores é válido, mesmo diante de anulação do negócio jurídico por decisão judicial irrecorrível. CTN, art. 118 I.
Obs.: É possível a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilícita, consoante o art. 118 do CTN (“Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”). O Min. Dias Toffoli, relator, assinalou que a definição legal do fato gerador deveria ser interpretada com abstração da validade jurídica da atividade efetivamente praticada, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Ressaltou que a possibilidade de tributação da renda obtida em razão de conduta ilícita consubstanciar-se-ia no princípio do non olet. (STF Informativo 637)
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A meu ver, no que tange à alternativa C, além da incorreção apontada por vários colegas, a alternativa peca também ao sugerir que a Regra Matriz de Incidência Tributária se encontraria na CF.
Ora, sabe-se muito bem que a CF não cria tributo, razão pela qual não há RMIT estabelecida em seu texto.
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Acerca da Alternativa A, eu deixei de considerá-la correta por causa do seguinte julgado:
Se uma decisão judicial anula a promessa de doação de bem imóvel e o ITCMD desta futura doação já havia sido pago, surge o direito à repetição do imposto recolhido a partir da data do trânsito em julgado da decisão anulatória.
STJ. 1ª Turma. REsp 1236816-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 15/3/2012.
Fonte: Buscador dizer o direito
Não seria hipótese de aplicação do julgado acima? O julgado colado pelos colegas se refere ao ITBI e ainda o negócio jurídico é uma compra e venda.
Alguém sabe explicar?
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Acredito que atualmente a Letra A seria considerada incorreta de acordo com a jurisprudência do STJ, nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ITBI. DECLARAÇÃO JUDICIAL DE NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL. INSUBSISTÊNCIA O FATO GERADOR DO TRIBUTO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE IMPOSTO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DO DISTRITO FEDERAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. De acordo com os arts. 156, II da CF, e 35, I, II, e III do CTN, o fato gerador do ITBI ocorre, no seu aspecto material e temporal, com a efetiva transmissão, a qualquer título, da propriedade imobiliária, o que se perfectibiliza com a consumação do negócio jurídico hábil a transmitir a titularidade do bem, mediante o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis.
2. Na hipótese dos autos, o negócio jurídico que ensejou a transferência de propriedade do imóvel e, por conseguinte, a tributação pelo ITBI, não se concretizou em caráter definitivo devido à superveniente declaração de nulidade por força de sentença judicial transita em julgado.
3. Logo, não tendo havido a transmissão da propriedade, já que nulo o negócio jurídico de compra e venda de imóvel entabulado pelas partes, ausente fato gerador do imposto em apreço, nos termos dos referidos arts.156, II da CF, e 35, I, II, e III do CTN, sendo devida a restituição do correspondente valor recolhido pelo Contribuinte a tal título.
4. Nesse contexto, correto o acórdão embargado ao condenar o Ente Público na restituição dos valores pagos a título de ITBI, pois a anulação judicial do negócio jurídico de compra e venda teve por efeito jurídico tornar insubsistente o fato gerador do tributo.
5. Embargos de Divergência do DISTRITO FEDERAL não providos.
(EREsp 1493162/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2020, DJe 21/10/2020)
Apesar do julgado se referir ao ITBI, acredito que o mesmo entendimento de ser aplicado ao âmbito do ITCD.
Fonte: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8558cb408c1d76621371888657d2eb1d?palavra-chave=ITBI.
Bons estudos.
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Hipótese de incidência é lícita
Fg pode advir se atividades ilícitas
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RIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ITBI.
DECLARAÇÃO JUDICIAL DE NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL. INSUBSISTÊNCIA O FATO GERADOR DO TRIBUTO.
RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE IMPOSTO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DO DISTRITO FEDERAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. De acordo com os arts. 156, II da CF, e 35, I, II, e III do CTN, o fato gerador do ITBI ocorre, no seu aspecto material e temporal, com a efetiva transmissão, a qualquer título, da propriedade imobiliária, o que se perfectibiliza com a consumação do negócio jurídico hábil a transmitir a titularidade do bem, mediante o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis.
2. Na hipótese dos autos, o negócio jurídico que ensejou a transferência de propriedade do imóvel e, por conseguinte, a tributação pelo ITBI, não se concretizou em caráter definitivo devido à superveniente declaração de nulidade por força de sentença judicial transita em julgado.
3. Logo, não tendo havido a transmissão da propriedade, já que nulo o negócio jurídico de compra e venda de imóvel entabulado pelas partes, ausente fato gerador do imposto em apreço, nos termos dos referidos arts.156, II da CF, e 35, I, II, e III do CTN, sendo devida a restituição do correspondente valor recolhido pelo Contribuinte a tal título.
4. Nesse contexto, correto o acórdão embargado ao condenar o Ente Público na restituição dos valores pagos a título de ITBI, pois a anulação judicial do negócio jurídico de compra e venda teve por efeito jurídico tornar insubsistente o fato gerador do tributo.
5. Embargos de Divergência do DISTRITO FEDERAL não providos.
(EREsp 1493162/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2020, DJe 21/10/2020)