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Correto, trata-se de crime próprio.
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A gestão fraudu-lenta traz mais que um excesso de risco. Otipo exige um dolo específico, ou seja, umavontade consciente do agente de praticar atoque dará aparência de legalidade a negócioou situação jurídica que, em sua natureza, éilegal. Aqui o conceito de fraude, pois, é maisabrangente que o do Código Civil brasileiro,uma vez que ocorre na própria dissimula-ção de objetivos, no tangenciamento de nor-mas e na deliberada ludibriação de outrem.Por isso que a gestão fraudulenta é sem-pre um crime que serve para ocultar outrocrime, ou um ilícito administrativo. Ressal-te-se que não se trata de crime-meio, não in-tegra e nem é absorvido pelo crime final,como o seria, por exemplo, a lesão corporalcausada à vítima de homicídio.
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É com base neste entendimento que o STJ vem decidindo que o Gerente de agência bancária é sujeito ativo do delito previsto na Lei nº 7.492/86 – conquanto não ostente a qualidade de administrador, diretor ou gerente da instituição financeira, terceiro participante do delito de gestão fraudulenta é sujeito às suas correspondentes sanções. Inteligência do artigo 29 do CP (Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade).
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A questão trata dos delitos de Gestão Fraudulenta (GERIR FRAUDULENTAMENTE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA: Pena - Reclusão, de 3 a 12 anos, e multa) e Temerária (Se a gestão é TEMERÁRIA: Pena - Reclusão, de 2 a 8 anos, e multa). É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que os crimes previstos no artigo 4º da Lei nº 7.492/84 (delitos de gestão fraudulenta e gestão temerária) configuram crime de mão própria. De modo que as condutas delitivas do referido artigo da LCSFN, capitaneadas por um dos sujeitos arrolados no art.25 (São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes) da mesma, deve ser punida a título de participação nas hipóteses em que a denúncia imputar ao acusado, que não tem o domínio do fato (gerir, fraudulenta ou temerariamente, instituição financeira), o firme propósito de colaborar, com a sua própria ação, com o crime financeiro perpetrado.
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CORRETA
RESP 897.656/PR - STJ
I - RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ARTS. 4º E 16 DA LEI 7492/86. GESTÃO FRAUDULENTA. TIPO PENAL DIRIGIDO AOS AGENTES AUTORIZADOS A ATUAR NO MERCADO FINANCEIRO. EMPRESA NÃO AUTORIZADA. COMPREENSÃO APENAS DO ART. 16. II - VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA RECONHECIDA PELA DECISÃO QUANTO A OUTRO CRIME. ERRO NA DOSIMETRIA. OFENSA RECONHECIDA, PORÉM SEM ALTERAR A CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO. 1. A idéia de incriminação instituída pela Lei 7492/86 levou em conta, de um lado, crimes praticados por agentes financeiros regulares e, de outro, por instituições que, sem a autorização de funcionamento, invadem o mercado com a finalidade de realizar negócios escusos e contrários à higidez do sistema. Nesse pé, o tipo do crime de “gestão fraudulenta de instituição financeira”, representando o ato pelo qual o gestor, o diretor, o administrador da empresa atua contra os interesses do patrimônio dos investidores e clientes, bem assim, contra o próprio sistema financeiro, pressupõe a existência de empresa ou pessoa habilitada a atuar de forma legal, não se aplicando, por certo, aos agentes clandestinos, pois estes estão compreendidos no tipo do art. 16 da Lei 7492/86. 2. A análise da dosimetria da pena, muitas vezes, reclama o exame dos fatos, pois, no tocante ao art. 59 do CP, vê-se que as circunstâncias por ele abrangidas envolvem um olhar sobre os dados da cognição, por meio da prova coligida. No entanto, é de se notar que, uma vez reconhecida, no acórdão recorrido, situação fática em relação a um crime e, relativamente a outro delito, dela se distanciou o entendimento da pena-base, cabe ao julgador re-alinhar a coerência da dosimetria, sob pena de tortuosa individualização. Reconhecida a violação do art. 59 do CP, para aumentar a pena-base, porém, mantendo-se a mesma conclusão do aresto hostilizado. Recurso conhecido em parte e provido, contudo, mantendo-se a extinção da punibilidade, em face da prescrição do crime do art. 16 da Lei 7492/86. (REsp 897.656/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2008, DJe 19/12/2008)
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Apesar da questão falar da jurisprudência do STJ, tem-se precedente mais recente do STF no sentido contrário com o qual a doutrina de Baltazar Júnior concorda no sentido de haver concurso formal entre o crime de gestão fraudulenta (art.4º) e o crime de operação sem autorização (art.16), posto que, através de uma só conduta, violam-se dois tipos penais. Não seria isonômico apenar o sujeito que pratica apenas a gestão fraudulenta e aquele que, além de praticar a gestão fraudulenta, enganando terceiros, ainda opera de forma irregular, porquanto o segundo ficaria com pena mais branda. Como a ementa é um pouco extensa deixo apenas a indicação: STF, HC 93368, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T.,09.08.2011).
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O entendimento atual do STJ é de que é possível
o concurso formal entre os delitos
de gestão fraudulenta, funcionamento irregular de instituição financeira e
evasão de divisas. Assim, o dirigente de instituição
financeira que opere irregularmente, sem autorização formal, também pode
cometer o delito de gestão fraudulenta.
“Assim, tendo a própria Lei dos
Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional estabelecido quem é instituição
financeira para efeitos de sua aplicação, não se pode excluir de seu âmbito de incidência as pessoas
físicas ou as sociedades de fato que operam sem a autorização do Banco Central
do Brasil, as quais estão inseridas no conceito contido no parágrafo
único do artigo 1º da Lei 7.492/1986. ... os tipos penais em questão não são,
de modo algum, incompatíveis entre si, pois o artigo 4º da Lei dos Crimes contra
o Sistema Financeiro Nacional diz respeito à má gestão da instituição
financeira, e o artigo 16 trata do seu funcionamento irregular. (HC 221233/PR,
20/11/2012)
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Quer dizer que a questão está desatualizada?
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HABEAS CORPUS Nº 221.233 - PR (2011/0242212-0) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI IMPETRANTE : EDUARDO DE VILHENA TOLEDO E OUTROS IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO PACIENTE : PAULO ROBERTO KRUG EMENTA HABEAS CORPUS. GESTÃO FRAUDULENTA, OPERAÇÃO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SEM AUTORIZAÇÃO E EVASÃO DE DIVISAS (ARTIGOS 4º, 16 E 22 DA LEI 7.492/1986). ALEGADA ATIPICIDADE DO DELITO DE GESTÃO FRAUDULENTA. CRIME QUE SÓ PODERIA SER PRATICADO NA HIPÓTESE DE EXISTIR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA REGULARMENTE CONSTITUÍDA E AUTORIZADA PELO ÓRGÃO COMPETENTE. CONCEITO FORNECIDO PELO ARTIGO 1º DA LEI DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. DEFINIÇÃO LEGAL QUE ENGLOBA PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS QUE ATUAM IRREGULARMENTE. TIPICIDADE DA CONDUTA IMPUTADA AO PACIENTE. ORDEM DENEGADA.
3. Assim, tendo a própria Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional estabelecido quem é instituição financeira para efeitos de sua aplicação, não se pode excluir de seu âmbito de incidência as pessoas físicas ou as sociedades de fato que operam sem a autorização do Banco Central do Brasil, as quais estão inseridas no conceito contido no parágrafo único do artigo 1º da Lei 7.492/1986. Doutrina. Jurisprudência.
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hoje a questão estaria ERRADA.
a jurisprudência admite o delito no âmbito de instituição financeira clandestina/irregular (STF RHC 117270 AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 06/10/2015). Assim, se uma pessoa é administradora de uma instituição financeira clandestina, poderá responder por gestão fraudulenta ou temerária em concurso com o crime do art. 16 da LCSFN.
Em outras palavras, para a configuração do crime de gestão fraudulenta ou temerária, a instituição financeira não prestar estar ou ser regular, bastando que esteja funcionando. Nesses casos, haverá, provavelmente, concurso com outros crimes, como operação de instituição financeira sem autorização, do art. 16 da Lei nº 7.492/86.