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Resposta: ''D''
A- Discricionariedade: é a liberdade que o ordenamento jurídico
confere ao Administrador para atuar em certas situações de acordo com o juízo
de conveniência e oportunidade (mérito), mas sempre dentro dos limites da lei
(não cabe intervenção judicial quanto ao mérito).
B-
A Administração
optou pela remoção em detrimento do afastamento preventivo, apesar de presentes
os requisitos legais do último (art. 147 da Lei nº 8.112/90). Evidencia-se,
assim, o caráter punitivo e desproporcional da medida. III - Caracterizado o
desvio de finalidade, impõe-se a anulação do ato administrativo viciado. lV -
Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida e improvida.” .
Assim, diante de flagrante violação à finalidade legal, estaria o Poder
Judiciário autorizado a revisar o ato. Não se trata, entretanto, de intromissão
judicial na conveniência e oportunidade (mérito) verificadas para a prática do
ato. O objetivo precípuo é evitar a disseminação de arbitrariedades e desmandos
da Administração Pública sob a falsa alegação da proporcionalidade.
C-
Resposta no item
‘’A’’ da presente questão.
D-
O ato está
sujeito a apreciação judicial, mediante provocação, se eivado de vício de
legalidade. No caso ocorrerá a anulação. O que não pode é ser revogado pelo
Poder Judiciário, conforme exposto.
E- Resposta no item ‘’B’’ da presente questão.
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Sobre o controle judicial:
A) Necessariamente provocado (judiciário não age de ofício);
B) Em regra, controle a posteriori
C) Incide sobre a legalidade de atos administrativos, mas não sobre o mérito (conveniência e oportunidade);
D) Pode ter como resultado a anulação do ato, mas jamais a sua revogação.
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Citando a letra da Lei 9.784/99:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato - é a chamada MOTIVAÇÃO ALIUNDE, denominação que aparece muito em provas, ex:
Q357651 - FCC/2014: Motivação aliunde é
a. motivação baseada em afirmações falsas.
b. sinônimo de motivação obiter dictum.
c. motivação omissa, capaz de gerar a nulidade do ato administrativo.
d. sinônimo de ratio decidendi, nos processos administrativos.
e. fundamentação por remissão àquela constante em ato precedente.
Sucesso, pessoal!
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O item D está de acordo com a Súmula 473 do STF que em outras palavras que: A administração pode ANULAR seus próprios atos, quando eivados de VÍCIOS QUE OS
TORNEM ILEGAIS, porque deles não se originam direitos; ou REVOGAR,
por motivo de CONVENIÊNCIA
E OPORTUNIDADE, respeitados os direitos adquiridos e RESSALVADA EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL (revogar não). Ou seja, o Poder Judiciário pode fazer o controle de atos vinculados ou discricionários.
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e) O ato discricionário, sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade, é insuscetível de controle jurisdicional, mesmo que praticado com abuso de poder.
Se determinado agente público pratica um crime previsto na lei 4.898/65 - Lei de abuso de autoridade, no uso de sua discricionariedade, quem vai apreciar a causa é o judiciário. Não implicando em dizer que apenas agente público é agente ativo da referida lei.
A pratica de ato ilegal, fere direitos do cidadão e a lisura do serviço público refletindo no Estado como um todo, se trata da administração usando seu poder para transgredir/violar direitos, dessa forma não há que se falar em inércia do poder judiciário para apurar tais atos.
Se um ato é eivado de ilegalidade, ele será anulado.
E anulação também pode ser realizada pelo Poder Judiciário por meio da devida ação com essa finalidade.
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Não confundir mérito com oportunidade e conveniência.
*** Mérito
discricionário: é a motivação de competência
exclusiva do administrador para o preenchimento do elemento em branco ou
indefinido da lei dos atos discricionários. Esta motivação é baseada em fatos
e circunstâncias escolhidos exclusivamente pelo administrador, porém, que
deverão ser razoáveis e proporcionais aos limites e intenções da
lei para demonstrar validamente que a prática daquele ato é “oportuna e conveniente” ao interesse
público.
Mérito, portanto:
motivação
fatos e circunstâncias
razoáveis e proporcionais
oportunidade e conveniência.
O
judiciário pode tratar de motivação, fatos e circunstâncias, bem como de razoabilidade
e proporcionalidade. No entanto, o judiciário NÃO pode falar de oportunidade e
conveniência.
Sendo assim, não se pode falar que controle do judiciário sobre os atos administrativos abrange o mérito. Da mesma forma, não se pode dizer que mérito é oportunidade e conveniência. Mérito é mais do que isso!
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Gabriela Maioli, o judiciário pode controlar os atos discricionários, quando provocados, anulando-os (devido algum vício, no caso, o de abuso de poder- vício insanável passível de anulação).
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A MOTIVAÇÃO DO ATO SE VINCULA A SUA PRÁTICA, INDEPENDENTEMENTE SE ESTE ATO SEJA VINCULADO OU DISCRICIONÁRIO. (teoria dos motivos determinantes)
GABARITO ''D''
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Atos Discricionarios estão expostos ao controle Judicial.
Muito cuidado.
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VAMOS LÁ?!
a)Em regra, o controle do Poder Judiciário sobre atos administrativos abrange a legalidade e o mérito do ato administrativo.
R: Abrange só a Legalidade
b)A prática de ato administrativo, ainda que desproporcional, não permite a intervenção do Poder Judiciário, pois, nesse caso, haveria ofensa ao princípio da harmonia entre os Poderes da República.
R: PERMITE
c)Em regra, é cabível ao Poder Judiciário examinar o mérito do ato administrativo discricionário, classificação na qual se enquadra o ato que aprecia pedido de licença de servidor para tratar de interesse particular.
R: Não pode examinar o mérito...
d)O ato administrativo discricionário está sujeito a controle judicial, sobretudo no que se refere à presença de motivação, respeitados os limites da discricionariedade conferida à Administração.
R: CORRETA
e)O ato discricionário, sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade, é insuscetível de controle jurisdicional, mesmo que praticado com abuso de poder.
R: INSUSCETÍVEL = INCAPAZ, ou seja está sujeito Sim!!
Bons Estudos!!
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Analisemos as opções propostas pela Banca:
a) Errado:
Na verdade, o controle exercido pelo Poder Judiciário tem de se ater a aspectos de legalidade do ato ou, mais precisamente, à legitimidade (ou juridicidade) do mesmo, o que significa dizer que não basta a conformidade do ato com a letra fria da lei, mas sim que manifestação administrativa precisa estar de acordo com o Direito (ordenamento jurídico como um todo), o que abarca princípios, normas infralegais, etc.
O controle de mérito é privativo da Administração.Só ela própria pode exercer crivo sobre aspectos de conveniência e oportunidade de seus próprios atos, discricionariamente.
Logo, incorreta esta alternativa.
b) Errado:
Como acima pontuado, o controle de legitimidade exercido pelo Judiciário abrange o ordenamento jurídico como um todo, o que inclui os princípios informativos da Administração. Desta forma, se o ato é desproporcional, agride, obviamente, o princípio da proporcionalidade, aspecto material da cláusula do devido processo legal (CRFB/88, art. 5º, LIV).
Assim sendo, estará sujeito a controle pelo Judiciário, desde que provocado por quem de direito, à luz do princípio do acesso à Justiça (CRFB/88, art. 5º, XXXV).
c) Errado:
Basta reiterar aqui, outra vez, os comentários aduzidos no item "a". O Poder Judiciário não pode efetuar controle de mérito de atos administrativos discricionários, pena de incorrer em violação ao princípio da separação dos poderes (CRFB/88, art. 2º).
d) Certo:
Realmente, atos discricionários sujeitam-se a controle pelo Judiciário, desde que incidente sobre aspectos de legitimidade. É preciso lembrar que, mesmo nestes atos, há elementos que sempre serão vinculados, em relação aos quais não há espaço para discricionariedades. Ademais, a ausência de motivação (quando necessária), de fato, é uma das hipóteses que ocasionam a invalidade do ato, autorizando, portanto, o referido controle jurisdicional.
e) Errado:
Em havendo abuso de poder, isto é, vício no elemento competência (excesso de poder) ou no elemento finalidade (desvio de poder), o ato será inválido e, pois, passível de controle pelo Judiciário, ainda que se cuide de ato discricionário, os quais, insista-se, não são insuscetíveis de exame jurisdicional.
Gabarito do professor: D
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• Nos atos vinculados não há presença de mérito, uma vez que não há juízo de conveniência oportunidade.
• Mérito ou merecimento é a margem de liberdade que os atos discricionários recebem da lei para permitir aos agentes públicos escolher, diante da situação concreta, qual a melhor maneira de atender ao interesse público. Trata-se de um juízo de conveniência e oportunidade que constitui o núcleo da função típica do Poder Executivo, razão pela qual é vedado ao Poder Judiciário controlar o mérito do ato administrativo.
ALEXANDRE MAZZA
• LEMBRANDO: O controle jurisdicional nos atos administrativos não é "em regra", mas sim quando provocado.
Corrijam-me!