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Trata-se de exercício regular de direito INCENTIVADO, que, SE adotada a teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni, exclui a prórpia tipicidade e não só a ilicitude. Ou seja, se é incentivado pelo Estado, os médicos não poderiam sofrer nenhuma punição por adotarem a conduta incentivada.
Há também o exercício regular de um direito PERMITIDO, como acontece com os esportes violentos, que excluem a ilicitude, e não a tipicidade, mesmo SE adotada a teoria de Zaffaroni.
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Não concordo com o gabarito. O exemplo clássico da doutrina para diferenciar a atuação amparada pelo exercício regular de direito daquela protegida pelo estado de necessidade é justamente a transfusão de sangue para pessoas Testemunhas de Jeová. Na doutrina, o que se observa é que, para agir amparado pelo exercício regular de direito o médico deve ter o consentimento do paciente ou de quem tenha qualidade para representá-lo, sob pena de cometer constrangimento ilegal.
Contudo, se age para salvá-lo de iminente risco de vida, atua amparado pelo estado de necessidade, o que dispensa o consentimento da pessoa submetida ao serviço cirúrgico. Nesses casos, o médico pode contrariar a vontade do paciente, pois o direito à vida se sobrepõe.
A questão cantou a bola do perigo iminente. Será que o gabarito foi/se manteve esse mesmo ?
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P.A.
Olhei no site do Cespe e o após os recursos o gabarito dessa questão manteve-se inalterado.http://www.cespe.unb.br/concursos/DPE_AL2009/arquivos/DPEAL_JUSTICATIVA_DE_ALTERAO_DE_GGABARITO.PDF
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correta pois O próprio Código Penal prevê casos específicos de exercício regular de direito, como a imunidade judiciária (CP, art. 142, II) e a coação para evitar o suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica (art. 146 Parágrafo 3º).
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Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHA DE JEOVÁ. RECUSA DE TRATAMENTO. INTERESSE EM AGIR. Carece de interesse processual o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento jurisdicional que determine à paciente que se submeta à transfusão de sangue.Não há necessidade de intervenção judicial, pois o profissional de saúde tem o dever de, havendo iminente perigo de vida, empreender todas as diligências necessárias ao tratamento da paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus familiares.Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70020868162, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 22/08/2007)
No entanto, já temos decisões diferentes em 2010...
A 12ª Câmara Cível do TJRS reconheceu o direito de uma mulher - que é testemunha de Jeová - deixar de receber transfusão de sangue. A medida seria necessária, segundo critérios médicos, para salvar sua vida. A paciente desde o primeiro momento afirmou que a transfusão de sangue é procedimento incompatível com suas convicções religiosas. Para o desembargador Cláudio Baldino Maciel, relator da matéria, não pode o Estado autorizar determinada e específica intervenção médica em uma paciente que expressamente não aceite, por motivo de fé religiosa, o sangue transfundido. Considerou o magistrado que não se trata de uma criança, incapaz de expressar vontade própria com um nível de consciência juridicamente aceitável, ou se, por outro qualquer motivo, estivesse a pessoa desprovida de capacidade de discernir e de decidir lucidamente a respeito do seu destino. Ao contrário, ressaltou, trata-se de pessoa maior de idade, lúcida e consciente, cuja vontade manifesta e indiscutível não se apresenta sob qualquer aspecto viciada.
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Pessoal, o direito a vida é indisponível. Se fosse qualquer outro direito disponível, O Luiz só teria como interferir na conduta, caso tenha havido a autorização de Célio.
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Pessoal, como assim exercício regular de direto? Como o médico tem direito a proceder À cirurgia?
Discordo, acho que o médico, por possuir um DEVER, aliás, dever juramentado, ele age por ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL, não lhe assistindo direito à intervenção cirúrgica. Até porque, se o paciente estivesse em condições de se manifestar e optasse por não realizar a cirurgia, o médico não poderia fazê-lo.
Por isso, acho que não há direito, e sim ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL.
O que acham?
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Concordo com o comentário do colega George. A colega Cris
trouxe ementa que deixou claro esse entendimento. O médico
possui dever legal e não apenas direito.
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Acredito que o "Tchan" da questão seja que era o irmão quem havia decidido pela não-transfusão. Célio poderia decidir, se estivesse consciente mas ainda em perigo de vida, por exemplo, que era preferível renegar sua fé a morrer.
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ASPAS: "Estes crimes são chamados também de crimes omissivos próprios numa dicotomia aos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão. O crime comissivo por omissão é cometido por determinadas pessoas especificadas pela lei. O Código Penal dispõe sobre a relevância da omissão no artigo 13, §2º, da seguinte forma:
Art. 13 – (…) § 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Veja-se que a lei fala em “dever de agir”. Nos crimes omissivos próprios não existe o dever de agir e o omitente não responde pelo resultado, mas apenas porque não agiu. Entenda-se: na omissão de socorro com resultado morte, o omitente não responde pela morte, mas pela omissão de socorro.
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A doutrina cita o exemplo desse tipo de transfusão de sangue como exclusão da ilicitude por Estado de Necessidade, a divergencia da questao é essa ai.
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No meu humilde entendimento, pelo que venho aprendendo nos cursinhos, seria estado de necessidade. Assim como o aborto para salvar a gestante. Mas se o CESPE falou, tá falado!
Ânimo e um pouco de sorte para nós!
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Errei a questão por entender ser caso de Estado de necessidade, porém, ao pesquisar sobre o tema, achei no Livro Direito Penal Esquematizado do Cleber Masson (pag. 423) os seguintes dizeres:
"No caso de cirurgia para salvar o paciente de iminente risco de vida, estará o médico resguardado tanto pelo exercício regular de direito como pelo estado de necessidade, dispensando-se, nesse último caso, o consentimento da pessoa submetida ao serviço cirúrgico.
Flávio Augusto Monteiro de Barros explica que a intervenção médica ou cirúrgica caracteriza o estado de necessidade em duas hipóteses:
(1) ...
(2) quando o médico executa a atividade contra a vontade do paciente ou seu representante legal para salvá-lo de iminente perigo de vida.
No tocante às pessoas que se filiam à religião "testemunhas de Jeová", e analisando a questão sob o prisma estritamente jurídico, é legítima a atuação do médico que, independentemente de autorização judicial, efetua a transmissão de sangue para salvar a vida do paciente, ainda que sem sua autorização ou vontade de seus familiares (se inconsciente ou incapaz)."
Assim, o gabarito está correto, pois nesse caso poderemos encaixar as duas excludentes (estado de necessidade ou exercício regular de um direito).
Avante!!! Fé!!!
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Companheiros, observem a transcrição da aula do Professor Lucio Valente sobre o tema:
No exercício regular do direito, qualquer cidadão desempenha atividade lícita dentro
dos contornos da lei (ex.: um soco durante a luta de boxe; as cirurgias estéticas praticadas
por médico habilitado). Observe que, caso o médico tenha que realizar uma cirurgia de
emergência, uma vez que o perigo de morte da vítima é latente, estará ele amparado pelo
estado de necessidade, não necessitando de qualquer autorização para tal. Não seria
errado dizer, neste último caso, que o médico está, também, no exercício regular do
direito.
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É óbvio que a questão está errada, pois trata-se de estrito cumprimento do dever legal e não exercício regular do direito!
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A princípio meu raciocínio para o "estrito cumprimento de um dever legal", mas vendo o comentário do John Vitor (acima) caiu por terra minha posição. Excelente comentário, aliás, perfeito comentário.
Obrigada pela ajuda!
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Errei essa questão, li todos os comentários, são boas as explicações, mais o fundamento esta no Código Penal - o médico seja de hospital público ou privado, esta amparado por lei, podendo intervir na esfera individual do paciente em certos casos.
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
II - a coação exercida para impedir suicídio.
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Discordo, totalmente desse gabarito. Estudando pelo livro do Cleber Masson, 7ª edição, página 408, é citado como exemplo de Estado de Necessidade a seguinte hipótese: "De igual modo, o art. 146, §3º, preceitua em seus incisos não configura constrangimento ilegal a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida, bem como a coação exercida para impedir o suicídio."
QUESTÃO PASSÍVEL ANULAÇÃO !!!
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Estudando pelo Masson....esse caso é amparado pelo estado de necessidade.
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Capez, Manual de Direito Penal, 31ª edição, p. 177, Intervenções médicas e cirúrgicas.
Para que exista o exercício regular de direito é indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal. Inexistente este, poderá haver o estado de necessidade em favor de terceiro (o próprio paciente), como dispõe o art. 146, § 3º, I.
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Errei a questão por pensar se tratar de estado de necessidade, muito embora há doutrinadores, como o Masson, que reconheçam o exercício regular de um direito como também aplicável ao caso.
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GABARITO: CERTO
O exemplo da questão é um caso específico de exercício regular de direito previsto na Parte Especial do Código Penal, em seu art.146, §3°, I, que afirma não estar compreendida na disposição do artigo a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida. Assim, o direito à vida sobrepõe-se às questões de credo religioso.
Fonte: http://drarafaela.blogspot.com.br/2015/05/questoes-comentadas-sobre-teoria-geral_27.html
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O colega fez o seguinte comentário:
"Errei a questão por entender ser caso de Estado de necessidade, porém, ao pesquisar sobre o tema, achei no Livro Direito Penal Esquematizado do Cleber Masson (pag. 423) os seguintes dizeres: "No caso de cirurgia para salvar o paciente de iminente risco de vida, estará o médico resguardado tanto pelo exercício regular de direito como pelo estado de necessidade, dispensando-se, nesse último caso, o consentimento da pessoa submetida ao serviço cirúrgico. Flávio Augusto Monteiro de Barros explica que a intervenção médica ou cirúrgica caracteriza o estado de necessidade em duas hipóteses: (1) ... (2) quando o médico executa a atividade contra a vontade do paciente ou seu representante legal para salvá-lo de iminente perigo de vida. No tocante às pessoas que se filiam à religião "testemunhas de Jeová", e analisando a questão sob o prisma estritamente jurídico, é legítima a atuação do médico que, independentemente de autorização judicial, efetua a transmissão de sangue para salvar a vida do paciente, ainda que sem sua autorização ou vontade de seus familiares (se inconsciente ou incapaz)." Assim, o gabarito está correto, pois nesse caso poderemos encaixar as duas excludentes (estado de necessidade ou exercício regular de um direito)".
Ocorre que, pela própria citação doutrinária trazida pelo colega, o gabarito estaria INCORRETO e não correto, pois o familiar NÃO AUTORIZOU a transfusão de sangue. Se tivesse autorizado, seria EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO, mas não autorizando, tem-se situação de ESTADO DE NECESSIDADE, apenas. Destaco o texto que o próprio colega trouxe: "No caso de cirurgia para salvar o paciente de iminente risco de vida, estará o médico resguardado tanto pelo exercício regular de direito como pelo estado de necessidade, dispensando-se, nesse último caso (ou seja, no ESTADO DE NECESSIDADE), o consentimento da pessoa submetida ao serviço cirúrgico.
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Exemplo de excludente de ilicitude por exercício regular de um direito:
Intervenção médico- cirúrgica: o médico deverá colher o consentimento do paciente, ou de seu representante legal, somente se podendo cogitar de cirurgia independentemente de autorização do paciente nos casos de estado de necessidade.
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CERTA,
OS MÉDICOS ESTARIAM AGINDO:
- EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (DESEMPENHO DA PROFISSÃO);
- ESTADO DE NECESSIDADE DE TERCEIRO; (PROTEÇÃO DA VIDA).
FOÇA e DISCIPLINA, BONS ESTUDOS.
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Excelente comentário John Rivasplasta!
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cada uma sabe...
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o medico é particular, se fosse serviço publico ai...
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muita conversa mole nesses comentários, é simples, DIREITO A VIDA X DIREITO A LIBERDADE DE CRENÇA = razoabilidade na preponderância de um deles, logo, salvo a vida e sacrifico a liberdade de crença
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Cleber Masson. Editora Método - Grupo Gen, ano 2019, PÁGINA 355 e 356:
No caso de cirurgia para salvar o paciente de iminente risco de vida, estará o médico resguardado tanto pelo exercício regular de direito como pelo estado de necessidade, dispensando-se, nesse última caso, o consentimento da pessoa submetida ao serviço cirúrgico.
Flávio Augusto Monteiro de Barros explica que a intervenção médica cirúrgica caracteriza estado de necessidade em duas hipóteses: (1) quando o leigo, na ausência absoluta do médico, realiza ato de medicina, para salvar a vida ou saúde de outrem de perigo atual e inevitável; e (2) quando o médido executa a medicina contra a vontade do paciente ou de seu representante legal para salvá-lo de iminente perigo de vida (art. 146, §, I, CP).
ART. 146 - CP - §3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
No tocante às pessoas que se filiam à religião "testemunha de Jeová", e analisando a questão sob o prisma estritamente jurídico, é legítima a atuação de médico que, independentemente de autorização judicial, efetua a transfusão de sangue para salvar a vida do paciente, ainda que sem a sua autorização ou contra a vontade de seus familiares. Com efeito, o direito à vida deve sobrepor-se às posições religiosas.
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Ai haveria um confronto de Estrito cumprimento do dever legal (que no caso seria do médico) com o Exercício regular do direito (que seria do irmão do cara)
Questão bizonha!!!
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gab:certo
há casos em que as crenças religiosas podem "passar por cima" da vida, entrentando esse não é o caso, o lucas felipe explica bem isso, não há direito soberano!!!
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Discordo que o médico agiu no exercício regular de direito, UMA VEZ QUE A LEI IMPOE UM DEVER, MESMO QUE A UM PARTICULAR, AJE-SE EM VIRTUDE DE ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL.
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O gabarito está como certo, mas encontrei algumas fontes que dizem diferente quanto a representação na impossibilidade do paciente:
Na parte específica do Código Penal existem casos específicos de exercício regular de direito, como: a imunidade judiciária ; a coação para evitar suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica; e o direito de crítica.
A intervenção médico-cirúrgica, por exemplo, constitui exercício regular de direito, desde que, não seja possível o consentimento do paciente ou de seu representante legal.
Fonte: https://paulobyron.jusbrasil.com.br/artigos/463154723/exercicio-regular-de-direito
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CESPE: 2006 - DPE-DF
Acerca da ação penal nos crimes contra os costumes, julgue os itens a seguir.
As intervenções médicas e cirúrgicas constituem exercício regular de direito, sendo, excepcionalmente, caracterizadas como estado de necessidade.
CERTO
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Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
II - a coação exercida para impedir suicídio.
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bizu:
PARTICULAR É REGULAR E É DEVER DO AGENTE
EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO = PARTICULAR
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. = AGENTE
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Pessoal, cuidado! A hipótese da questão também pode configurar, além do exercício regular de direito, estado de necessidade de terceiro.
Vejam essa assertiva da prova da DPE-DF de 2006:
As intervenções médicas e cirúrgicas constituem exercício regular de direito, sendo, excepcionalmente, caracterizadas como estado de necessidade. - gabarito certo
Segundo Cleber Masson, a intervenção médica no caso de ausência de consentimento do paciente configura tanto exercício regular de direito, quanto estado de necessidade de terceiro.
Ora, qual seria o óbice de vislumbrarmos essas duas causas excludentes de ilicitude concomitantemente? Não faz nenhum sentido estabelecer que na intervenção médica não consentida é afastado o exercício regular de direito, sobrepondo-se o estado de necessidade.
Na verdade, a invocação do estado de necessidade é necessária apenas para justificar (ainda mais) a intervenção médica para efetuar transfusão sanguínea em um testemunha de jeová.
Mas o fato é que o médico que atua para salvar a vida de um paciente que chega em um hospital desacordado atua tanto em exercício regular de direito como em estado de necessidade de terceiro.
Não fosse assim, chegaríamos a casos absurdos, do tipo:
- paciente baleado chega no hospital acordado e pede socorro: haveria apenas exercício regular de direito.
- paciente baleado chega no hospital desacordado: seria somente estado de necessidade.
Obs. Se for o caso, peço que me mandem mensagem para sanar eventual erro/esclarecimento. Obrigado.
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Exercício regular do direito e Estado de necessidade em favor de terceiro
A vida é um bem indisponível, logo independe de anuência do titular ou de seu representante.
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Seria estrito cumprimento de dever LEGAL caso essa conduta fosse prevista em LEI. O juramento médico nada tem a ver com dispositivos legais, é um mero compromisso que o profissional se sujeita.
Para simplificar, quando a questão falar:
de agente público: estrito cumprimento do dever legal;
de agente particular: exercício regular de direito.
E claro, há exceções, como quando é caracterizado estado de necessidade a intervenção médica e cirúrgicas.
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GAB:C
Se a questão afirmasse que o médico era conveniado ao SUS, a questão estaria incorreta, devido ao fato de que, por meio desse convênio, ele seria equiparado a funcionário público, hipótese em que ele agiria em estrito cumprimento do dever legal.
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CORRETO
Complementando;
o detalhe no enunciado:"Célio chegou inconsciente e gravemente ferido à emergência de um hospital particular..
Hospital público ->estrito cumprimento do dever legal
hospital particular ->exercício regular de um direito
AGENTE PÚBLICO:Regra--->estrito cumprimento do dever legal
Exercício regular de um direito = particular
legitima defesa --> injusta agressão=particular e agente público
Estado de necessidade-->Perigo atual=particular e agente público
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Ele era testemunha de Jeová, com certeza
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Errei a questão porque em grey's anatomy aconteceu o contrário kkkk
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Excludentes de Ilicitude em caso de intervenções médicas ou cirúrgicas:
Regra -> Hipótese de Exercício Regular de um Direito
Exceção -> Hipótese de Estado de Necessidade
a) Quando um leigo, na ausência de ajuda médica pratica atos de medicina para salvar outrem
b) Quando o médico executa a medicina contra a vontade do paciente ou representante legal
Indaga-se, é possível coexistir as duas excludentes em um mesmo fato?
SIM, basta imaginar a hipótese do agente autorizar a intervenção médica!
Fonte: CHAIM ALVES, Jamil. Manual de Direito Penal, Vol.único, 1ºed, pág.302.
Análise da Questão
"Consentimento de Luiz com relação à intervenção cirúrgica seria irrelevante, pois os profissionais médicos estariam agindo no exercício regular de direito."
Entendo que o gabarito está incorreto, posto que na ausência de consentimento para realização do ato cirúrgico, subsiste o Estado de Necessidade.
Observação
Alguns comentários são no sentido de que "segundo o autor fulano de tal" é possível a coexistência das duas excludentes.
De fato é, mas não na hipótese em apreço, conforme já explicado anteriormente