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Gabarito CERTO
Por ser o ICMS um tributo indireto, aplica-se a seguinte regra do CTN:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver
assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este
expressamente autorizado a recebê-la
bons estudos
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SÚMULA 546
CABE A RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO PAGO INDEVIDAMENTE, QUANDO RECONHECIDO POR DECISÃO, QUE O CONTRIBUINTE "DE JURE" NÃO RECUPEROU DO CONTRIBUINTE "DE FACTO" O "QUANTUM" RESPECTIVO.
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Errei a questão por causa da expressão contribuinte de fato. Acredito que o termo correto a ser empregado é contribuinte de direito, uma vez que é esse o detentor da responsabilidade tributária.
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Rogério,
o tributo do ICMS tem como uma de suas características ser um tributo indireto, ou seja, quem o paga é o consumidor final.
Dessa forma, o contribuinte de direito é o vendedor, pois a lei assim determina que ele é quem realiza o pagamento do tributo (pelo fato de ser mais cômodo para o fisco), mas quem realmente arca com o encargo financeiro é o contribuinte de fato sendo este o consumidor, já que a loja, ao vender um produto, embute na mercadoria o valor do ICMS.
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segundo o posicionamento atual do STJ, cabe apenas ao contribuinte de direito (e não ao de fato) ajuizar ação de repetição de indébito em face da Fazenda Pública pleiteando a restituição de tributo pago a mais, porquanto é o contribuinte de jure que realiza o fato gerador e integra a relação jurídico-tributária estabelecida com o Fisco.
Para pleitear a referida restituição, deve o contribuinte de direito preencher os requisitos previstos no art. 166 do CTN, é dizer, comprovar que não repassou o encargo financeiro do tributo ao contribuinte de fato ou que está expressamente autorizado por este, caso tenha feito o repasse.
Quanto ao contribuinte de fato, embora suporte, na prática, o pagamento do tributo a maior, o STJ lhe nega a legitimidade ad causam para pedir a restituição, sob o fundamento de que não é parte integrante da relação tributária. Resta ao contribuinte de fato, assim, apenas aguardar que o contribuinte de jure tenha êxito na ação ajuizada contra o Fisco e, posteriormente, requerer deste a restituição dos valores com base em norma de direito privado
DA EXCEPCIONAL LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE FATO PARA PEDIR RESTITUIÇÃO NO CASO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS
Em que pese a regra geral explicada no item anterior, o STJ entende que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa para propor ação de repetição de indébito relativa ao ICMS cobrado sobre os serviços públicos concedidos.
fonte:conteudojuridico /consulta/Artigos/51636/a-problematica-em-torno-da-legitimidade-ativa-para-pleitear-restituicao-de-indebito-nos-tributos-indiretos-a-luz-da-jurisprudencia-dos-tribunais-superiores
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Exemplo prático:
Bar do Totonho (contribuinte de direito) x Nós, consumidores (contribuintes de fato)
Na prática do ICMS, o contribuinte de direito (o Totonho) pode passar o encargo financeiro do ICMS (tirar do bolso e pagar) para o contribuinte de fato (nós, consumidores). Na prática, pagamos um valor "a mais" do que consumimos, incluso aí o ICMS que o Totonho usará para pagamento ao Fisco Estadual.
Nesse caso, caso Totonho "pague ICMS a mais", ele pode restituir o que pagou a mais. No entanto, quem efetivamente tirou do bolso para pagar? Nós, os consumidores.
Nesse caso, a restituição só será possível se:
1) caaaaso Totonho (contribuinte de direito) tenha passado o encargo financeiro a nós (contribuintes de fato), ele deverá ter uma autorização do contribuinte de fato
2) caaaaso Totonho (contribuinte de direito) não tenha passado o encargo financeiro para nós (contribuintes de fato), ele mesmo foi quem pagou do bolso dele o ICMS, logo ele mesmo vai lá pedir a restituição.
ASSERTIVA:
Se houver pagamento indevido de ICMS (o tal do pagamento a mais), só será possível a restituição do tributo pago ao sujeito passivo de direito (o Totonho só poderá pedir a restituição) se ele (o Totonho) provar ter assumido o encargo financeiro (o Totonho mesmo que tirou do bolso) ou, no caso de ter havido repercussão econômica (Totonho passou o encargo financeiro a nós, contribuintes de fato), ter expressa autorização do contribuinte de fato.
GAB: C