Gabarito oficial "B) Ambos devem ser submetidos a concurso público"
Confuso e cabe recurso.
• Servidores providos em cargos comissionados são considerados servidores públicos? São considerados exceção à regra?
• Que norma ou lei afirma que o servidor público só o é considerado caso tenha sido aprovado em concurso público?
A lei 8.112/90:
• "Art 2º. Para os efeitos desta lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público"
O provimento em comissão é perfeitamente legal e motivo suficiente para que o agente seja considerado servidor público.
• "Art 3º. § único: Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão"
A jurisprudência do STF de 2008 a respeito fala sobre nulidade de contratação:
Jurisprudência do STF - "Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagmaento so saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Pùblico". (AI nº 680.939. Rel. Min. Eros Grau. Segunda Turma. DJe de 1.º.02.2008).
Alguém tem uma luz no fim do túnel ?
Cargo público é o lugar ou posição jurídica a ser ocupado pelo agente na estrutura da Administração (Lucas Furtado, 2014, p. 715). A existência do cargo público remete à adoção de regime jurídico estatutário, vale dizer, a relação jurídica entre o agente e o Estado é definida diretamente por uma lei. Os cargos públicos são ocupados por servidores públicos dos órgãos e entidades de direito público, isto é, administração direta, autarquias e fundações públicas.
O emprego público, por sua vez, também designa um lugar a ser ocupado pelo agente público na estrutura da Administração. Diferencia-se do cargo público em razão do regime jurídico aplicável: o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo público, como visto, tem um vínculo estatutário, disciplinado diretamente por uma lei específica. Os empregos públicos são ocupados por empregados públicos da Administração direta e indireta; são mais comuns nas entidades administrativas de direito privado, isto é, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado. O seu regime previdenciário é o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), enquanto o regime previdenciário dos servidores estatutários é o seu Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).
Feitas essas observações, vamos para as alternativas:
a) Errada. Um dos requisitos para aquisição da estabilidade é investidura em a cargo de provimento efetivo, o que afasta a possibilidade de empregados públicos, servidores temporários ou ocupantes de cargos em comissãosem vínculo efetivo adquirirem estabilidade. Empregados públicos não dispõem de estabilidade no serviço público, diferentemente dos servidores públicos efetivos.
b) Correta. A exigência de concurso público aplica-se à nomeação para cargos ou empregos públicos (funções não!) de provimento efetivo, abrangendo tanto os cargos das entidades de direito público como os empregos públicos das entidades administrativas de direito privado, integrantes da administração indireta (CF, art. 37):
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
c) Errada. Empregado público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo público, como visto, tem um vínculo estatutário, disciplinado diretamente por uma lei específica.
d) Errada. Apenas os empregados públicos têm sua relação de trabalho regida pela CLT, e não o servidor público.
e) Errada. Para os servidores públicos, dado que as hipóteses possíveis para a sua demissão se encontram elencadas na Constituição ou em leis, impõe-se, em cada caso, a demonstração da subsunção do caso concreto às prescrições normativas. Ou seja: há necessidade de motivação para a demissão de servidores públicos.
Para os empregados, de empresas estatais, exploradoras de atividade econômica, não há necessidade de motivação (conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 589.998).
Para quem quer se aprofundar no tema:
Quanto aos empregados públicos, esse é um tema que está muito embaralhado atualmente, e a confusão envolve a Orientação Jurisprudencial 247 do TST, e um julgado específico dos Correios naquela Corte, que foi parar no STF, no Recurso Extraordinário 589.998.
Ao julgá-lo, os Ministros do STF, sobretudo o Relator (Ricardo Lewandowski), apresentaram fundamentos que, em tese, estenderiam o entendimento da decisão daquela Corte pela necessidade de motivação de demissão de empregados públicos a todas as empresas estatais. Contudo, quando da publicação do Acórdão saiu a seguinte ementa, reduzindo o seu alcance apenas a empresas prestadoras de serviços públicos:
EMENTA : EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (grifou-se)
Dada as incertezas envolvidas, foram interpostos embargos de declaração que, acatados pelo Relator, tiveram o efeito de suspender a tramitação de todos os processos que, no âmbito da Justiça do Trabalho, versem sobre a dispensa imotivada de empregados de estatais. Apesar disso, nessa decisão, o relator destacou que a OJ 247 do TST continua válida, significando que, salvo em relação à ECT, a despedida de empregados de estatais independe de motivação, pelo menos até o julgamento dos embargos de declaração.
Entretanto, outro aspecto tornou mais confuso ainda o quadro: no julgamento desse RE, atribuiu-se repercussão geral à seguinte tese:
RE 589998 - Os empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, mas sua dispensa deve ser motivada.
Gabarito: B