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Quando os estudos econômico-financeiros pertinentes à concessão indicarem a necessidade de uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, adicional à tarifa cobrada dos usuários, ou quando a própria Administração é a usuária dos serviços, a Lei nº 11.079, de 2004, prevê a chamada parceria público-privada (PPP).
Trata-se de um contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada (os usuários e a Administração custeiam) ou administrativa (a Administração é usuária direta ou indireta, inexistindo a possibilidade de cobrança de tarifas).
Enquanto a concessão comum, definida na Lei nº 8.987/1995, refere-se a empreendimentos totalmente custeados por tarifas dos futuros usuários, a PPP conta com a participação ativa do poder concedente na manutenção financeira do empreendimento.
Lei nº 8.987/1995
Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei considera-se:
(...)
III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação,
reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja
remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
Ao tratar desse tema, Meirelles (1999) apud Souza (2011), já afirmava:
Contrato de concessão de obra pública é o ajuste administrativo que tem por objeto a delegação a um particular da
execução e exploração de um empreendimento público rentável, a ser construído pelo concessionário e remunerado
pelos usuários, pelo prazo e nas condições contratuais.
http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2493648.PDF
Ei Klaus, o problema da B é que fala que terá um aporte do poder concedente, quando na verdade será remunerada pelo usuário somente
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Pelo problema, percebe-se que o Estado não quer gastar nada com a implantação da rodovia e, ainda, que a remuneração será mediante pagamento pelo próprio usuário. Assim:
- Concessão comum (simples): o Estado transfere ao concessionário a execução da atividade (que já está pronta para ser explorada), por sua conta e risco, por prazo determinado e mediante remuneração do usuário por meio de tarifa.
- Concessão comum precedida de obra púbica: o Estado ajusta com o concessionário a execução de uma obra, por sua conta e risco, delegando ao construtor, depois, a sua exploração por prazo determinado. Assim, há execução prévia de obra + exploração posterior do que se executou. O Estado não remunera o concessionário, que receberá apenas por meio da exploração da obra executada.
Pelo o que eu entendi da questão, o Estado não queria dispor de R$ 1,5 bilhão para construir a malha rodoviária e buscava, para tanto, uma solução. Eu creio que a solução seja uma concessão precedida de obra pública, pois o concessionário construirá a malha rodoviária e, depois, será remunerado pelo usuário com a sua exploração. Ao meu ver, o Estado não transferiu apenas a "execução da atividade" ao concessionário, mas, sim, a construção da malha + exploração posterior por meio de tarifa aos usuários. Certo?
Todavia, consta como gabarito a alternativa "A", que acho estar errada. Mas, também, não pode ser a "B", que afirma que o Estado dará um aporte à concessionária, o que não é permitido, já que a concessão é por conta e risco do concessionário. A "menos errada" é a "A", embora o concessionário tenha que executar uma obra vultuosa previamente...
** Não é PPP patrocinada pois nela há pagamento de tarifa pelo usuário + contraprestação pela Administração, o que o problema vedou. Também, não é PPP administrativa porque a Administração não é a usuária direta ou indireta, mesmo envolvendo obra pública.
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Complementando....
Lei 11.079/04
Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
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Creio que o erro da letra se encontra no artigo 7 da lei 11.079, o qual tomarei a liberdade de transcrever:
Art. 7o A
contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da
disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
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Item C - Errado - Alguém poderia informar qual o erro do Item C?
Será que o erro está relacionado à parte final do item que trata do pagamento de aporte?O item afirma: "patrocinada, estruturada com a cobrança de tarifa do usuário do serviço, acrescida de contra-prestação mensal e pagamento de aporte desde o início da fase de implantação para complementar o custo de operação dos serviços."
Em análise ao artigo 6º, § 2º, da Lei nº 11.079/2004 o mesmo informa que: "O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, [...].".
Assim, não há a previsão no artigo de aporte para complementar o custo de operação dos serviços.
Haveria algum outro erro no item C?
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Acho que o erro da letra "c" é afirmar que a contraprestação mensal e o pagamento de aporte são desde o início da fase de implantação. Em relação ao aporte, ele pode ocorrer na fase de investimento para obras e bens reversíveis, desde que com previsão no edital (é uma excepcionalidade). Já a contraprestação só pode ocorrer quando o serviço estiver disponível, total ou parcialmente. Ou seja, a obrigação de custear as obras é do parceiro privado e só após o início da prestação do serviço é que o parceiro público entra com a grana!
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Acredito que o erro da C esteja no fato de a PPP na modalidade patrocinada ser utilizada apenas quando não viabilizada a concessão padrão sem aporte do estado.
Sendo possível não onerar os cofres públicos, melhor.
Agora, se a questão colocasse que seria indispensável alguma contraprestação do estado, ai sim marcaríamos a C - concessão patrocinada.
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a) comum, regida pela Lei no 8987/1995, caso seja possível equacionar a taxa de retorno da concessionária somente com a cobrança de tarifa do usuário do serviço, afastando-se a necessidade de aporte por parte do poder concedente como originalmente cogitado. CORRETA Comentários: Concessão comum é a modalidade de parceria público-privada em que os investimentos realizados pelo parceiro privado para viabilizar o fornecimento de um serviço de interesse público tem como contrapartida as tarifas pagas pelos usuários dos serviços. Em outras palavras, o investimento do parceiro privado é remunerado pelas tarifas pagas diretamente pelo usuário, sem que sejam necessários aportes orçamentários regulares do poder público. b) de serviço público precedida de obra pública, regida pela Lei no 8.987/1995, acatando-se a imposição de aporte por parte do poder concedente, adicionalmente à tarifa cobrada diretamente do usuário. ERRADA Comentários: o art. 2º da Lei 8987/95, no inciso III, disciplina: "III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado"; Não há previsão, portanto, de aporte pelo poder concedente. c) patrocinada, estruturada com a cobrança de tarifa do usuário do serviço, acrescida de contra-prestação mensal e pagamento de aporte desde o início da fase de implantação para complementar o custo de operação dos serviços. ERRADA Comentários: a Lei 11.079, no art. 7º: A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. Ou seja, o aporte não será desde a fase de implementação, será posterior a execução dos serviços. d) administrativa, permitida a cobrança de tarifa diretamente do usuário e mantida a imposição de contraprestação a ser paga pelo poder concedente, sem prejuízo do aporte financeiro estipulado para a fase de implantação. ERRADA Comentários: não é cobrança da tarifa de usuários, visto que é a própria administração quem se beneficia da concessão, nos termos do art. 2º, §2º da Lei 11079: Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
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quanto a E) não existe contraprestação adicional da tarifa, vez que não existe tarifa a ser cobrada do usuário (vide comentários da letra D
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A letra A está correta porque ela altera o próprio enunciado da questão adaptando este a seus termos.
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Estranho o gabarito, pois o enunicado deixa claro que haverá a necessidade de aporte de 1,5 bilhão na fase de implantação. E a alternativa A fala da dispensa de aporte para a fase de execução do serviço (pelo equacionamento da taxa de retorno...).
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As alternativas "a" e "c" seriam plausíveis, não fosse a referência incorreta à aplicação de "pagamento de aporte" para "complementar o custo de OPERAÇÃO do serviço" feito na alternativa "c". Ora, o aporte se destina à imediata amortização das "obras" e "bens reversíveis", ainda na fase de investimentos, e não ao custeio dos serviços entregues posteriormente.
Assertiva "c" - "...patrocinada, estruturada com a cobrança de tarifa do usuário do serviço, acrescida de contra-prestação mensal e pagamento de aporte desde o início da fase de implantação para complementar o custo de operação dos serviços."
Quanto ao trecho "...acrescida de contraprestação mensal e pagamento de aporte desde o início da fase de implantação...", não se pode afirmar que a "...contraprestação mensal..." se dá "...desde o início da fase de implantação...", mas tão somente que, necessariamente, o "pagamento de aporte" ocorre desde então. Pode-se interpretar que ambos ocorrem desde o início (concordância lógica) OU que apenas o segundo ocorre desde o início (concordância atrativa). Até porque não existe "...custo de operação do serviço..." "...desde o início...".
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De acordo com o art. 2º, § 1º, da lei 11079/04, temos que:
§ 1o
Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que
trata a Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários
contra prestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
De cara, seria correto a concessão patrocinada, contudo, o item "a" menciona a possibilidade de não haver o aporte, desde que a taxa de retorno seja ajustada a tarifa. Assim sendo, saimos da concessão patrocinada e chegamos a concessão comum da lei 8987/95, nos exatos termos mencionados acima.
Usando a matemática para ilustrar: CP = CC + contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Eliminando a contra prestação (aporte financeiro na questão) temos CP=CC. Item 'a" correto.
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Resumindo o que já foi exposto:
Alternativa C -> ''patrocinada, estruturada com a cobrança de tarifa do usuário do serviço, acrescida de contra-prestação mensal e pagamento de aporte desde o início da fase de implantação para complementar o custo de operação dos serviços.''
Erro da assertiva: O aporte de recuso para custeio da operação dos serviços não condiz com a lei 11.079/2004.
Aporte de recurso, segundo a lei 11.079/2004, só é possível para o atendimento de duas finalidades:
a) Para realização de obras.
e/ou
b) Para aquisição de bens reversíveis.
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1 - A questão mostra um cenário desfavorável para que empresas privadas investissem grandes valores.
2 - A questão mostra que diante desse cenário o Poder Público já se conformou que terá que investir 1,5 bilhão de reais.
3 - A resposta correta é a que mostra a empresa privada investindo sozinha um grande valor (terá o retorno mas irá demorar) e o Poder Público não tendo nenhum gasto.
WTF?!?!
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Conforme já mencionado por um colega o erro da questão está onde seria usado o aporte realizado pelo poder concedente. Na questão fala-se "...pagamento de aporte desde o início da fase de implantação para complementar o custo de operação dos serviços". Segue o texto da lei 11.079/2004
Art. 6o A
contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada
poderá ser feita por:
I – ordem bancária;
II – cessão de
créditos não tributários;
III – outorga de
direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de
direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios
admitidos em lei.
§ 2o
O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro
privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos
termos dos incisos X e XI do
caput
do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de
1995, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos,
ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012.
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Nessa questão, exclui-se as alternativas que trazem a CONCESSÃO ADMINISTRATIVA, uma vez que na mesma não há tarifa cobrada aos usuários. O serviço publico é prestado diretamente à população, mas quem pagará é a administração pública. ( erradas letras D e E)
Quanto à letra C, na concessão patrocinada, o aporte de recursos é efetuado durante a fase de investimentos, proporcionalmente às etapas efetivamente executadas, bem como a contraprestação antes da disponibilização do serviço é proíbida pela lei 11079, art 7º caput. sendo possivel apenas proporcionalmente à entrega de partes do objeto do contrato.A letra C fala em contra-prestação mensal e pagamento de aporte desde o início da fase de implantação para complementar o custo de operação dos serviços, o que torna a alternativa errada.
Resta a certeza de uma CONCESSÃO COMUM. O erro da letra B está no fato de afirmar que a administração pública irá fornecer aporte adicional à tarifa e isso em concessão comum não é possível . Correta letra A que afirma ser uma CONCESSÃO COMUM em que a tarifa será paga pelo usuário e sem aporte financeiro do poder concedente.
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A questão "a" não deveria ser a correta, porque o enunciado deixa claro que a situação econômica não permite exigir do particular "grandes investimentos" e porque "Programou, assim, o Poder Público que poderia ser necessário dispor de 1,5 bilhão de reais para a fase de implantação". Tecnicamente não existiria outra alternativa que não fosse a PPP. Mas a letra "a" faz, como diz o ex-presidente, uma "pirotecnia", a fim de amoldar-se ao enunciado.
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De acordo com o regime jurídico aplicado, temos as seguintes modalidades de concessão de serviços públicos:
a) concessão comum, remunerada por meio de tarifa ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço, que é disciplinada pela Lei 8.987/1995;
b) concessão patrocinada, forma de parceria público-privada, em que o concessionário (parceiro privado) é remunerado pela tarifa paga pelos usuários e pela contraprestação pecuniária do concedente (parceiro público), regida pela Lei 11.079/2004; e
c) concessão administrativa, também modalidade de parceria público- privada, cujo objeto é a prestação de serviço do qual a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, podendo envolver a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Nessa modalidade de concessão, a remuneração do concessionário é constituída pela contraprestação paga pelo parceiro público, sendo também disciplinada pela Lei 11.079/2004.
A concessão de obra pública é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a um particular a execução de uma obra pública, para que este a execute por sua conta e risco, sendo remunerado pelos futuros usuários, por meio de tarifas fixadas no contrato, estando prevista na Lei 8.987/1995.
Já a concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual a Administração faculta ao particular a utilização privativa de bem público, conforme estipulação contratual, com ou sem exploração do bem, disciplinada por legislação esparsa.
fonte: Direito Administrativo Esquematizado - Ricardo Alexandre e João de Deus - 2015, p. 446.
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Questão muito ruim. Quando o enunciado fala " as condições do mercado não eram as mais favoráveis para lançar um projeto que demandasse grandes investimentos por parte das empresas privadas do setor. Programou, assim, o Poder Público que poderia ser necessário dispor de 1,5 bilhão de reais para a fase de implantação" está falando da necessifdade de PPP.
Então, o normal seria exigir do candidato saber que era caso e PPP e posteriormente questionar qual a modalidades de PPP aplicável ao caso concreto.
No que toca à vedação citada pela colega "ayra aires" do artigo 7º da Lei 10.079, cabe referir que não se trata de vedação absoluta, pois o prórpio dispositivo traz uma exceção:
Art. 7o A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
§ 2o O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas.
O art. 6º § 2º diz:
O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012.
É verdade de a "C" fala "...custos dos serviços", mas o fato é que na PPP pode haver aoporte de recursos na fase de investimentos no caso do art. 6º, § 2 da Lei 10.079.
A FCC tá ficando muito doida!!!
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A verdade é que a questão elaborou um cenário pra direcionar o candidato a uma resposta relacionada à PPP e deu como assertiva correta a letra "A", totalmente desvinculada do enunciado. Essa questão do aporte financeiro foi mais uma distração do que qualquer outra coisa. Concordo com o colega abaixo. Vamo que vamo!
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Alternativas "d" e "e": Erradas. Já é possível descartá-las de início, pois mencionam concessão administrativa. Art 2º, §2º, Lei 11.079/04.
Alternativa "b": Errada. Na concessão comum ( Lei no 8.987/1995), não há a possibilidade de aporte por parte do poder concedente. Art. 2º, I e III. A concessionária deve demonstrar capacidade para a realização da concessão "por sua conta e risco".
Alternativa "c": Errada. Embora o enunciado dê a entender que se trata de uma concessão patrocinada ( Art 2º, §1º, Lei 11.079/04), a contraprestação da Administração "será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público privada" (art. 7º). O que pode ser previsto no contrato/edital é um aporte inicial do poder concedente para possibilitar a realização das obras e aquisição de bens reversíveis (art. 6º, §2º), mas mesmo assim o aporte deve guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas (art. 7º, §2º). Não se deve confundir a contraprestação para complementação do custo operacional do serviço (art. 7º), com o aporte para investimento em obras e bens reversíveis (Art. 6º, §2º).
Alternativa "a": Correta. Apesar da pegadinha do enunciado, o último trecho da alternativa afasta a necessidade de aporte do poder concedente, ficando assim configurada uma concessão comum, nos termos da Lei 8987/95.
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Realmente a questão te leva a resolver equivocadamente na letra "C", mas analisando bem o problema e lendo especialmente o comentário do colega João Canelas, percebi que é uma excelente questão que, sem dúvida nenhuma só tem a letra "A" para marcar.
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Vamos indicar para comentário do(a) professor(a) do QC!!
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Comentário:
O enunciado retrata um projeto para ampliação de malha rodoviária no qual será necessário um investimento inicial para a fase de implantação e, posteriormente, o prestador do serviço será remunerado pelas tarifas cobradas dos usuários. A questão não deixa claro se o aporte inicial de recursos será feito pelo Poder Público ou não.
Com base nessas informações, vamos analisar cada alternativa:
a) CERTA. De fato, caso seja possível equacionar a taxa de retorno da concessionária somente com a cobrança de tarifa do usuário do serviço, afastando-se a necessidade de aporte por parte do poder concedente como originalmente cogitado, o negócio jurídico apresentará as características de uma concessão comum, em que a concessionária explora o serviço por sua conta e risco, sem auxílio pecuniário do Poder Público.
b) ERRADA. Na concessão de serviço público precedida de obra pública, a concessionária executa a obra seus próprios recursos (não há aporte de recursos públicos, daí o erro da alternativa). O investimento feito pela concessionária na realização da obra é amortizado na exploração do serviço, mediante a cobrança de tarifas dos usuários.
c) ERRADA. Na concessão patrocinada, a contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. Em outras palavras, o poder concedente só poderá repassar a contraprestação ao parceiro privado quando os serviços objetos do contrato já estiverem disponíveis para uso, ou seja, a contraprestação não pode ser antecipada. A lei até permite o aporte de recursos em favor do parceiro privado durante a fase de implantação, especificamente para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, e não para “complementar o custo de operação dos serviços”, como diz o item. Ademais, esse aporte inicial do Poder Público, quando feito, não constitui contraprestação pecuniária para fins de caracterização da concessão patrocinada.
d) ERRADA. Na concessão administrativa não há contraprestação a ser paga pelo poder concedente.
e) ERRADA. Idem ao comentário anterior.
Gabarito: alternativa “a”
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Cruel, FCC, cruel.