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GAB: C A serendipidade no encontro de provas de novos crimes inicialmente não investigados é admitida pela jurisprudência.( STF/ STJ)
LUIZ FLÁVIO GOMES*
Não há ilegalidade se a interceptação telefônica foi determinada por notícia-crime obtida de outra interceptação, previamente autorizada. Esta foi a posição adotada pela Quinta Turma do STJ para negar o pedido de habeas corpus – HC 123.285 – AM, relatado pelo Ministro Jorge Mussi.
Veja-se. Investigava-se um delito e se descobriu outro.
Isso é o que a doutrina chama de “encontro fortuito de fatos novos” (hallazgos fortuitos) ou “descubrimientos causales” ou “descubrimientos acidentales” (ou Zufallsfunden). Para nós, há na hipótese serendipidade.
Serendipidade é o ato de fazer descobertas relevantes ao acaso, em forma de aparentes coincidências. De acordo com o dicionário Houaiss, a palavra vem do inglês serendipity: “descobrir coisas por acaso”.
A Lei nº. 9.296/96, ao tratar dos pressupostos básicos da interceptação telefônica, impõe a necessidade de o solicitante da medida e o próprio juiz, ao autorizá-la, descrever com clareza a situação objeto da investigação (individualização objetiva).
Assim, em princípio, o que se espera é a existência de identidade (congruência) entre o fato indicado e o efetivamente investigado. Na eventualidade de que haja discordância (com desvio, portanto, do princípio da identidade ou da congruência), é indispensável que se comunique o magistrado para que o mesmo delibere a respeito.
A principal discussão sobre a serendipidade (encontro fortuito) é sobre a validade da prova, pois há divergências se o meio probatório conquistado com a interceptação telefônica vale também para os fatos ou pessoas encontradas fortuitamente.
No presente julgado, o relator do writ, Ministro Jorge Mussi, destacou que todas as provas colhidas contra o paciente advieram de práticas legalmente autorizadas pelo juiz competente, pelo que, não havia qualquer constrangimento ilegal a ser remediado pelo Tribunal da Cidadania.
Veja também do prof. LFG:
Súmula 471 do STJ (de 28.02.11)
Notícia positiva: novos concursos federais, estaduais e municipais
*LFG – Jurista e cientista criminal. Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito penal pela USP. Presidente da Rede LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Encontre-me no Facebook.
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a) Não há necessidade de lavratura de auto, após a diligência de busca e apreensão, em razão da presunção de veracidade e legalidade dos atos administrativos e da presunção de boa fé da autoridade policial. ERRADO.
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. § 7o Finda
a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas
testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o.
b) A busca em mulher deve ser feita por outra mulher, ainda que isso importe em retardamento da diligência. ERRADO.
Art. 249. A
busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou
prejuízo da diligência.
d) Tanto o procedimento de busca e apreensão quanto o de busca pessoal sujeitam-se à reserva de jurisdição, devendo ser precedidos de mandado, mesmo quando realizados pessoalmente pela autoridade policial. ERRADO. Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a
realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de
mandado.
e) É vedado o arrombamento de porta ao se proceder à busca e apreensão na residência do indiciado, visto que tal ação acarretaria ofensa ao direito humano da moradia. ERRADO. Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o
morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os
executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente,
intimando-o, em seguida, a abrir a porta. § 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a
entrada.
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Apenas a título de curiosidade, o STJ reuniu recentemente julgados sobre a matéria da serendipidade no tema de Provas: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI219603,21048-STJ+reune+jurisprudencia+sobre+validade+de+provas+encontradas+ao+acaso
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Pessoal, o fundamento da D não é o art 241. A proposito, esse dispositivo nao foi recepcionado em parte pela CF, pois a autoridade policial nao pode executar busca e apreensao domiciliar sem estar munida de mandado judicial. Somente a autoridade judiciária poderá realizar pessoalmente a diligencia, independente de mandado.
Contudo, a alternativa continua errada pelo disposto no art 244 do CPP, que permite a busca pessoal (em pessoas) pela autoridade policial, sem necessidade de mandado, nas hipóteses em que específica.
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Contribuindo: SERENDIPIDADE significa procurar algo e encontrar coisa distinta. É o "encontro fortuito", ou o "conhecimento fortuito" de outro crime diverso daquele que se procurava...
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Na serendipidade de
primeiro grau – o
fato descoberto tem relação com o fato investido e pode ser utilizado com
prova.
Na serendipidade de
segundo grau – aqui
o fato descoberto não tem relação com o fato investigado é não pode ser
utilizado como meio de prova, mas pode ser usado com noticia criminis.
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Agora sei o que é Serendipidade, mas acertei por ter certeza das outras estarem erradas!.. \o/ \o/
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Sobre a alternativa "D":
A busca pessoal, em regra, também se sujeita à reserva de jurisdição, sendo necessário mandado judicial.
A exceção, ou seja, quando o mandado é dispensado, encontra-se delineada apenas nos caso descritos no art. 244 do CPP:
"Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar."
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Segundo Norberto Avena, "entendia o Superior Tribunal de Justiça que as provas assim obtidas são lícitas, podendo ser utilizadas como base para responsabilização penal, exigindo-se, apenas, que houvesse relação de conexidade entre o crime para o qual autorizada a violação do sigilo telefônico e o crime cuja prova foi casualmente descoberta. Mais recentemente este entendimento foi modificado pelo STJ, passando este a entender que “havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei 9.296/1996 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita (STJ, AgRg no AREsp 233305/RS, DJ 01.08.2013. No mesmo sentido: STJ, APn 536/BA, DJ 04.04.2013)” - Esquematizado
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Quer dizer que um homem pode revistar uma mulher, para não retardar a diligência? Essa é boa!
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Pode sim Yabson, teve até um vídeo de uns policiais que fizeram busca pessoal numa agente de polícia que recebeu propina na delegacia. Tiraram as calças da mulher, mas acharam o dinheiro.
Quanto a Busca Pessoal sem Mandado judicial, quem já levou um "baculejo" da polícia no meio da noite saberia a resposta correta facinho....rsrrs
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Letra B esta no artigo 249 CPP - a busca em mulher será feita por outra mulher, se NÂO importar retardamento ou prejuízo da diligencia.
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- SERENDIPIDADE:
A) Serendipidade de 1º Grau – É a descoberta fortuita de provas quando houver conexão ou continência. Para a doutrina e jurisprudência majoritária, os elementos encontrados poderão ser utilizados totalmente como prova!
(B) Serendipidade de 2ª Grau – Aqui, para a doutrina, os fatos descobertos não guardam relação de conexão ou continência, razão pela qual os elementos de prova não poderiam ser utilizados no novo crime ou em relação a outro criminoso em tais circunstâncias. No máximo, poderiam servir como notitia criminis.
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Quanto a alternativa 'd' de merece destaque a lição de Guilher de Souza Nucci, (in Código de Processo Penal Comentado, ed15ª , 2016) ao comentar o art. 241 do CPP, aduz que; "Exigência do mandado judicial para a polícia: não mais vige a possibilidade da autoridade policial, pessoalmente e sem mandado, invadir um domicílio, visto que a Constituição Federal garantiu a necessidade de determinação judicial. O juiz, obviamente, quando acompanha a diligência, faz prescindir do mandado, pois não teria cabimento ele autorizar a si mesmo ao procedimento da busca.
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C) CORRETA. Com todo respeito, discordo do comentário feito pelo colega Thalisson Faleiro. Tanto a serendipidade de primeiro grau (nexo entre o fato descoberto e o fato investiado) como a de segundo grau (não há nexo entre o fato descoberto e o fato investigado) são meios licitos de provas, desde que não haja desvio de finalidade, respeitada a cláusula de reserva jurisdicional e as formalidades legais. Suponhamos que haja mandado judicial de busca e apreensão, que determina a apreensão de drogas em residência determinada, nos termos do art. 243 do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AO CUMPRIREM O MANDADO, SE OS POLICIAIS ENCONTRAREM, NA RESIDÊNCIA, UM TAMANDUÁ BANDEIRA, TAMBÉM PODERÃO REALIZAR A APREENSÃO DO MESMO, SENDO, PORTANTO, VÁLIDO O MESMO PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DE CRIME AMBIENTAL, AINDA QUE NÃO HAJA NEXO COM O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (SERENDIPIDADE DE SEGUNDO GRAU), OBJETO DO MANDADO MENCIONADO.
PORÉM, NO EXEMPLO ACIMA, SE HOUVESSE DESVIO DE FINALIDADE, ISTO É, OS POLICIAIS, APÓS APREENDEREM AS DROGAS NA RESIDÊNCIA, FOSSEM NO QUINTAL, ARROMBASSEM A PORTA DE UM AUTOMÓVEL E APREENDESSEM, NO INTERIOR DO MESMO, UMA ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA, ESTA NÃO SERIA VÁLIDA, DIANTE DO FLAGRANTE DESVIO DE FINALIDADE NO QUE TANGE AO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DE DROGAS NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. NESSE ESTEIRA, COLACIONO OS SEGUINTES JULGADOS.
"O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta
prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na
descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação". (STJ. 6a Turma. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014).
"(...) Ainda que as condutas imputadas aos ora pacientes não guardem relação direta com aquelas que
originaram a quebra do sigilo, mostra-se legítima a utilização da referida medida cautelar preparatória, se
por meio dela descobriu-se fortuitamente a prática de outros delitos. (...)" (STJ. 6a Turma. HC 187.189/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/08/2013).
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C) CORRETA (CONTINUAÇÃO). NO SENTIDO DE ADMITIR A SERENDIPIDADE DE SEGUNDO GRAU COMO MEIO LÍCITO DE PROVA, AS LIÇÕES DE MÁRCIO ANDRÉ LOPES CAVALCANTE, AO COMENTAR O INFORMATIVO 539 DO STJ (http://www.dizerodireito.com.br/2014/05/informativo-esquematizado-539-stj_26.html):
"Imagine a seguinte situação hipotética:
A Polícia Federal instaurou inquérito policial para apurar o suposto delito de fraude contra licitação (art. 90
da Lei n. 8.666/90) praticado por João e outros.
A requerimento da autoridade policial e do MPF, o juiz decretou uma série de medidas cautelares, dentre
elas a quebra do sigilo bancário e fiscal.
Durante o cumprimento dessas medidas, a Polícia detectou a existência de indícios de que João teria
praticado também o delito de peculato (art. 312 do CP).
O MPF ofereceu denúncia contra João por fraude contra licitação e também por peculato.
O réu impetrou habeas corpus, alegando que as provas do delito de peculato não poderiam ser utilizadas
porque foram obtidas enquanto se investigava um outro crime (art. 90 da Lei de Licitações).
A tese do réu deverá ser acolhida?
NÃO. O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de
medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por
si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito.
É possível (e até comum) que as investigações inicialmente destinadas à averiguação de determinados
crimes acabem se ampliando e tomando cursos diferenciados, na medida em que são descobertas novas
provas e novos investigados, estendendo-se a rede delituosa. Como afirma o Min. Og Fernandes, “tal fato
não retira, de modo algum, a regularidade dos atos investigatórios, pois não se pode esperar ou mesmo
exigir que a autoridade policial, no momento em que dá início a uma investigação saiba exatamente o que
irá encontrar, definindo, de antemão, quais são os crimes configurados.” (Resp 187.189 – SP).
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Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.
A) Serendipidade de 1º Grau – É a descoberta fortuita de provas quando houver conexão ou continência. Para a doutrina e jurisprudência majoritária, os elementos encontrados poderão ser utilizados totalmente como prova!
(B) Serendipidade de 2ª Grau – Aqui, para a doutrina, os fatos descobertos não guardam relação de conexão ou continência, razão pela qual os elementos de prova não poderiam ser utilizados no novo crime ou em relação a outro criminoso em tais circunstâncias. No máximo, poderiam servir como notitia criminis.
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Pessoal, não entendi muito bem o art. 241 do CPP, lá diz que a autoridade judiciária e a policial poderão realizar buscas domiciliares sem a apresentação de mandado, é isso mesmo? O delegado realmente pode realizar buscas na casa de alguém sem mandado?
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Alan Freitas, a primeira parte do art. 241 está se referindo a busca pessoal, que não é necessária o mandado. A segunda parte refere-se a busca domiciliar ai necessitando de mandado judicial.
Pelo menos foi isso que eu entendi
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complicado a "D" não estar correta "Tanto o procedimento de busca e apreensão quanto o de busca pessoal sujeitam-se à reserva de jurisdição, devendo ser precedidos de mandado, mesmo quando realizados pessoalmente pela autoridade policial". Não sei se vocês vão concordar, mas vejam:
1) o artigo 241 é inconstitucional. O delegado nao pode realizar busca domiciliar sem mandado. Isso é inaceitável. Reserva de jurisdição e ponto.
2) Lendo o artigo 244, o que se depreende é que a busca pessoal COMO REGRA depende de mandado, pois olhem : "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de... ". Me parece que ele trouxe como regra a exigência do mandado e apresentou as exceções. O que pode confundir é que as exceções acabam sendo muito comuns, e podemos pensar que na verdade são as regras, mas não. Então, mesmo na presença policial há exigência sim do mandado, como regra. Se a questão estivesse falando de exceções que assim dissesse.
vocês concordam? discordam? o que acham?
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Pessoal, a primeira parte do 241, não se refere à busca pessoal. Refere-se à autoridade judiciária quando vai pessoalmente na busca domiciliar. Atenção que este artigo por completo não foi recepcionado pela CF/88. 1 - A própria autoridade judiciária indo pessoalemte, é um papel juiz inquisidor e 2- a autoridade policial não poderá tb.
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gente busca pessoal é o famoso "baculejo". alguem ve policia pedindo ordem de juiz pra dar baculejo em alguem? nao ne?! a proteçao a reserva jurisdicional é a busca domiciliar em razao da inviolabilidade do dominicilio pela CF, expresso que só é possivel violar por autorizaçao do capa preta. ;)
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YABSON....
PODE O HOMEM FAZER BUSCA PESSOAL EM MULHER SIM, COM OBJETIVO DE QUE NÃO SE RETARDE OU PREJUDIQUE A DILIGÊNCIA.
CPP - Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.
ESTUDO DELTA...
A ALTERNATIVA D ESTÁ INCORRETA, POIS A BUSCA PESSOAL INDEPENDE DE MANDADO SE HOUVER PRISÃO, FUNDADA SUSPEITA....
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de
que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a
medida for determinada no curso de busca domiciliar.
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Por eliminação alternativa c)
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A) Não há necessidade de lavratura de auto, após a diligência de busca e apreensão, em razão da presunção de veracidade e legalidade dos atos administrativos e da presunção de boa fé da autoridade policial.
Errada. § 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o.
B) A busca em mulher deve ser feita por outra mulher, ainda que isso importe em retardamento da diligência.
Errada. Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.
C) É válida a serendipidade no procedimento de busca e apreensão, especialmente quando há conexão entre crimes.
Certa. Coisa achada diversa que constitui produto/objeto de crime, no decorrer do cumprimento do mandado de busca é lícito (serendipidade).Serendipidade nada mais é do que o encontro fortuito de provas relativas a fato delituoso diverso daquele que é objeto das investigações.
D) Tanto o procedimento de busca e apreensão quanto o de busca pessoal sujeitam-se à reserva de jurisdição, devendo ser precedidos de mandado, mesmo quando realizados pessoalmente pela autoridade policial.
Errada. Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
E) É vedado o arrombamento de porta ao se proceder à busca e apreensão na residência do indiciado, visto que tal ação acarretaria ofensa ao direito humano da moradia.
Errada. Art 245 § 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
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A) ERRADO. Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. § 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o.
B) ERRADO. Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.
C) CORRETA: Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar."
D) ERRADO. Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.
E) ERRADO. Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. § 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
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QUESTÃO DISCURSIVA DPCGO 2013 - A interceptação das comunicações telefônicas é técnica especial de investigação sigilosa, marcada pelo contraditório diferido, tendo inegável conteúdo cautelar. Assim, explique, analisando a valoração das provas, em que consiste, em relação às interceptações telefônicas, a serendipidade de primeiro e segundo graus.
Resposta Esperada
Encontros fortuitos: no curso das interceptações telefônicas podem surgir outros fatos penalmente relevantes, distintos da situação objeto das investigações. Tais fatos podem envolver outras pessoas ou o próprio investigado.
a) serendipidade ou encontro fortuito de primeiro grau - quando os encontros fortuitos são de fatos conexos ou continentes com os fatos sob investigação. Nesse caso, a prova produzida pode ser valorada pelo juiz.
b) serendipidade ou encontro fortuito de segundo grau - quando se trata de fatos não conexos ou quando não exista continência com os fatos sob investigação. Nesse caso, a prova produzida vale como notitia criminis
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Significado de Serendipidade
substantivo femininoSituação em que algo acontece ou é descoberto por mero acaso, imprevistamente: as provas foram encontradas por serendipidade.Circunstância interessante ou agradável que ocorre sem aviso, inesperadamente; casualidade feliz; eventualidade: encontrar meu irmão depois de 30 anos foi pura serendipidade.Aquilo que acontece ou é descoberto por acaso, de modo imprevisto, inesperado.
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Gabarito: Letra C
Serendipidade
- Descoberta fortuita ou serendipidade trata-se de uma descoberta de um crime no curso de uma busca e apreensão.
- Pode ser usada a prova se houver conexão com o fato investigativo (RCH 39412- SP Felix Fischer julgado em 03.03.15).
Fonte: Anotações Curso Damásio
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Gabarito: C
Atenção para julgado recente do STF.
A prova é considerada lícita, mesmo que o “crime achado” não tenha relação (não seja conexo) com o delito que estava sendo investigado, desde que tenham sido respeitados os requisitos constitucionais e legais e desde que não tenha havido desvio de finalidade ou fraude.
Ementa: : HABEAS CORPUS. “CRIME ACHADO”. ILICITUDE DA PROVA. REQUISITOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS ATENDIDOS. IMPROCEDÊNCIA. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA. IMPROCEDÊNCIA. 1. O “crime achado”, ou seja, a infração penal desconhecida e, portanto, até aquele momento não investigada, sempre deve ser cuidadosamente analisada para que não se relativize em excesso o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal. A prova obtida mediante interceptação telefônica, quando referente a infração penal diversa da investigada, deve ser considerada lícita se presentes os requisitos constitucionais e legais. 2. A justa causa é exigência legal para o recebimento da denúncia, instauração e processamento da ação penal, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal, e consubstancia-se pela somatória de três componentes essenciais: (a) TIPICIDADE (adequação de uma conduta fática a um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser punível, ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c) VIABILIDADE (existência de fundados indícios de autoria). 3 . Esses três componentes estão presentes na denúncia ofertada pelo Ministério Público, que, nos termos do artigo 41 do CPP, apontou a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação do crime. 4. Habeas corpus denegado.
(HC 129678, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 17-08-2017 PUBLIC 18-08-2017)
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gb c
pmgoo
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gb c
pmgoo
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SERENDIPIDADE: sai em busca de uma coisa e descobre outra (descobre coisa por acaso) – encontro fortuito de provas. As provas serão lícitas desde que haja conexão entre a prova procurada e a prova achada, sob responsabilidade do mesmo sujeito passivo (não será possível sobre outra pessoa), mas permite que seja utilizada como notitia criminis.
-Serendipidade Objetiva: quando aparece fato novo, inicialmente não investigado (FATO)
-Serendipidade Subjetiva: quando aparece uma pessoa nova, ainda que com foro de prerrogativa (PESSOA)
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Após as diligências
§ 7 Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com 2 testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4.
Busca em mulher
Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.
Se retardar a diligência ou prejudicar a diligência pode ser realizado por agente do sexo masculino
Busca domiciliar
Reserva de jurisdição
Depende de mandado (Necessita de autorização judicial)
Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.
Busca pessoal
Independe de mandado (Não necessita de autorização judicial)
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
§ 2 Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
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Assertiva C
É válida a serendipidade no procedimento de busca e apreensão, especialmente quando há conexão entre crimes.
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GABARITO C
SERENDIPIDADE = encontro fortuito de provas.
SERENDIPIDADE DE 1° GRAU: descoberta de provas de outra infração penal que TENHA CONEXÃO/CONTINÊNCIA com a infração penal investigada. Não é prova ilícita.
SERENDIPIDADE DE 2° GRAU: descoberta de provas de outra infração penal que NÃO TENHA CONEXÃO/CONTINÊNCIA com a infração penal investigada.
Doutrina: Os elementos de provas encontrados não podem servir como meio de prova, mas podem servir como notitia criminis.
STJ: admite como válida a prova decorrente da serendipidade, mesmo que não haja conexão/continência entre o delito investigado e o delito descoberto (HC 376.921/ES
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A
questão aborda temática relacionada ao procedimento de busca e
apreensão. Analisemos as assertivas.
A)
Incorreta. A assertiva aduz que não há necessidade de lavratura
de auto após a diligência de busca e apreensão, o que contraria a
determinação legal.
Art. 245
do CPP. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo
se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de
penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao
morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a
porta.
§ 7º. Finda
a
diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado,
assinando-o com duas
testemunhas
presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o.
B)
Incorreta. A substituição da expressão “se não importar" por
“ainda que isso importe" torna a assertiva equivocada. A busca
em mulher deve ser feita por outra mulher, preferencialmente,
todavia, não se imporá tal exigência se esse procedimento
acarretar retardamento da diligência, conforme determina a regra
processual.
Art. 249
do CPP. A busca em mulher será feita por outra mulher, se
não importar
retardamento ou
prejuízo
da diligência.
Neste
aspecto, a norma abre margem para subjetivismo, uma vez que não
estabelece qualquer limite temporal sobre o que seria considerado
“retardamento" da diligência.
C)
Correta. A
teoria da serendipidade é utilizada nos casos em que, no
cumprimento de uma diligência relativa a um delito a autoridade
policial casualmente encontra provas pertinentes a outra infração,
que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação.
Tais provas serão válidas, desde que não tenha havido desvio de
finalidade ou abuso de autoridade.
Serendipidade
de primeiro grau:
é o encontro fortuito de provas quando houver conexão ou
continência com o fato que se apurava, inclusive ser for
contravenção penal. Admitida como prova.
Serendipidade
de segundo grau:
é o encontro fortuito de provas quando não houver conexão ou
continência com o fato que se apurava. Funcionará
como mera
notícia crime,
permitindo a instauração de inquérito policial.
Neste
sentido é o entendimento dos tribunais superiores:
O
fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem
no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e
fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por
si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação
da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se
chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta
fortuita de delitos que não são objeto da investigação. STJ. 6ª
Turma. HC 282.096-SP, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
24/4/2014 (lnfo 539).
É
possível compartilhar as provas colhidas em sede de investigação
criminal para serem utilizadas, como prova emprestada, em inquérito
civil público e em outras ações decorrentes do fato investigado.
Esse empréstimo é permitido mesmo que as provas tenham sido obtidas
por meio do afastamento ("quebra") judicial dos sigilos
financeiro, fiscal e telefônico. STF. 1ª Turma. lnq 3305 AgR/RS,
Rei. Min. Marco Aurélio, Red. pi acórdão Min. Roberto Barroso,
julgado em 23/2/2016 (lnfo 815).
D)
Incorreta. A assertiva aduz que há necessidade de expedição de
mandado para o
procedimento de busca e apreensão ou de busca
pessoal,
mesmo
quando realizados pessoalmente pela autoridade policial.
Importante
destacar que, no que diz respeito à busca pessoal, dispensado estará
o mandado de busca e apreensão, nos termos do art. 244 do CPP.
Art. 244. A
busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando
houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma
proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou
quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Todavia,
no que diz respeito à busca domiciliar, embora disponha o art. 241
do CPP que não é exigível expedição do mandado quando for
realizada pessoalmente por autoridade policial, há de se ressaltar
que a referida norma não foi recepcionada pela Constituição de
1988, de modo que a
busca e apreensão somente poderá ser realizada mediante prévia
expedição de mandado por parte da autoridade judiciária competente
(determinação judicial, diz a Constituição). Assim, não existe
mais a possibilidade de a autoridade policial realizar pessoalmente a
busca sem prévio mandado, devendo observar, portanto, os ditames do
art. 245 do CPP.
Art. 245
do CPP. As buscas domiciliares serão executadas de dia,
salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de
penetrarem na casa, os
executores mostrarão e lerão o mandado
ao morador,
ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
E)
Incorreta. A assertiva aponta vedação ao arrombamento
de porta no procedimento de busca e apreensão na residência do
indiciado, o que diverge da permissão dada pela legislação
processual, segundo a qual é permitido o arrombamento da porta e
entrada forçada em caso de desobediência ao cumprimento do mandado.
Art. 245
do CPP. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo
se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de
penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao
morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a
porta.
§ 2º.
Em
caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
Gabarito
do professor: alternativa C.
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É válida a serendipidade no encontro de provas
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A serendipidade, também chamada crime achado, pode ser entendida como o fenômeno de encontro fortuito de provas ou indícios de infração penal diversa daquela investigada. Pode-se ilustrar isso com exemplo da autoridade policial que, por meio de interceptação telefônica regularmente deferida, vem a descobrir a ocorrência de crime diverso daquele que ensejou a quebra do sigilo das comunicações telefônicas. Há dois grupos de serendipidade:
- Objetiva: Há o aparecimento de indícios em relação a outro fato criminoso que não era objeto da investigação. Exemplificando, no curso de um interceptação telefônica autorizada para investigar a prática do crime de tráfico de drogas, descobre-se que o alvo da medida foi o responsável por matar um desafeto.
- Subjetiva: São reunidos indícios que implicam uma outra pessoa, que não aquela que era alvo da medida.
- 1º Grau: O fato criminoso fortuitamente descoberto guarda uma relação de conexão ou continência com os ilícitos originariamente investigados.
- 2º Grau: A descoberta casual não possui nenhum vínculo processual conectivo com a gênese da investigação primitiva, ou seja, não há uma relação de conexão. Nestes casos, conforme o entendimento amplamente majoritário, a prova produzida não deve ser direcionada ao Juízo prolator da medida cautelar que culminou na descoberta fortuita, devendo, pois, ser considera como verdadeira notitia criminis, que, por óbvio, se submete às regras tradicionais de competência, isto é, deve ter como Juízo competente aquele situado no local de consumação da infração.
Registre-se que a prova será considerada lícita, mesmo que o “crime achado” não tenha relação (não seja conexo) com o delito que estava sendo investigado, desde que tenham sido respeitados os requisitos constitucionais e legais e desde que não tenha havido desvio de finalidade ou fraude. STF. 1ª Turma.HC 129678/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13/6/2017 (Info 869).
Fonte: MARÇAL, Vinicius; MASSON, Cleber. Crime organizado. São Paulo: Método, 3ª Edição revista, atualizada e ampliada. 2017, p. 278.
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