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Gabarito Letra C
Lei 11079 das parcerias público-privadas
Art. 4o Na
contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:
I – eficiência no
cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;
II – respeito aos
interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da
sua execução;
III – indelegabilidade
das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de
outras atividades exclusivas do Estado;
IV – responsabilidade
fiscal na celebração e execução das parcerias;
V – transparência dos
procedimentos e das decisões;
VI – repartição
objetiva de riscos entre as partes;
VII – sustentabilidade
financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria
Art. 5o As
cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13
de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
[...]
III – a repartição de
riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do
príncipe e álea econômica extraordinária
bons estudos
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Ao falar em concessão de
serviços públicos patrocinada, o enunciado está se referindo, claramente, a uma
das modalidades de parceria público-privada, previstas na Lei 11.079/04, qual
seja, exatamente a denominada concessão patrocinada.
Por outro lado,
especificamente no que se refere à hipotética cláusula de repartição de riscos,
o candidato deveria se recordar que a matéria encontra-se disciplinada no art.
5º, III, de tal diploma legal, nos seguintes termos:
"Art. 5o As
cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, no que
couber, devendo também prever:
(...)
III – a repartição de
riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior,
fato do príncipe e álea econômica extraordinária;"
Como se vê, a lei realmente
possibilita que as partes contratantes estabeleçam as bases contratuais de
divisão de riscos, inclusive abrangendo o fortuito, a força maior, o fato do
príncipe e a chamada álea econômica extraordinária.
Firmadas tais premissas
básicas de raciocínio, pode-se afirmar que a hipotética cláusula seria válida,
o que já eliminaria as opções "a" e "b".
Em relação à alternativa
"d", seu equívoco reside no fato de afirmar que tal possibilidade de
repartição de riscos já existiria desde o advento da Lei 8.666/93, o que não é
verdade. Afinal, este último diploma, diante de hipóteses de fortuito e força
maior, impeditivas da execução do contrato, e não havendo culpa do contratado,
impõe, taxativamente, que o contrato deva ser rescindido, mediante
ressarcimento ao contratado de todos os prejuízos regularmente comprovados que
houver sofrido, sem prejuízo da devolução da garantia, dos pagamentos pela
execução do contrato até a data da rescisão e do pagamento do custo de
desmobilização (art. 79, §2º, I, II e III c/c art. 78, XVII).
Ademais, assegura ao contratado
o direito ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato,
em caso de fortuito, força maior e fato príncipe, configuradores de álea
econômica extraordinária e extracontratual (art. 65, II, "d").
De tal forma, no âmbito da Lei
8.666/93, por expressa imposição legal, não há espaço para se atribuir ao
contratado os riscos decorrentes de tais acontecimentos imprevisíveis.
A única alternativa que
agasalha, corretamente, todas as premissas teóricas acima firmadas é mesmo a
letra "c".
Resposta: C
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RESPOSTA LETRA C: REPARTIÇÃO DE RISCOS ENTRE AS PARTES , INCLUSIVE REFERENTES A CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR, FATO DO PRÍNCIPE E ÁLEA ECONÔMICA EXTRAORDINÁRIA
DIREITO ADMINISTRATIVO-OAB ESQUEMATIZADO PEDRO LENZA
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LEI Nº 11.079, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2004.
Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.
Capítulo II DOS CONTRATOS DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
Art. 5 As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
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Acho que ta aí um tipo de questão se vc errar, não erra mais!
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A lei estabelece que as cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n. 8.987/1995 (dispositivo este que enumera as cláusulas obrigatórias ao contrato de concessão comum), devendo também prever (art. 5º):
• o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 nem superior a 35 anos, INCLUINDO EVENTUAL PRORROGAÇÃO;
• as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;
• a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
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a) ERRADA. Não é nula, pois há previsão de cláusulas para dispor de responsabilidades sobre fatos imprevisíveis, como preceitua o art. 5º, III da Lei 11.070/04:
- “As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
- (...)
- III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária”;
Portanto, a lei prevê tal cláusula acerca da repartição de riscos, incluindo estes fatos imprevistos.
· b) ERRADA, porque no caso da PPP, a Lei prevê a cláusula de riscos e a repartição destes junto com o particular, nos termos do art. 5º, III da Lei 11.070/04, já acima exposto.
c) CERTA. Como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a repartição objetiva de riscos entre as partes significa que, em caso de ocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a Administração Pública não tem que arcar sozinha com os prejuízos sofridos pelo parceiro privado. Na visão da autora, o parceiro privado só será obrigado à repartição dos riscos quando o desequilíbrio decorrer de fato estranho à vontade de ambas as partes, como ocorre nos casos de força maior e de álea econômica extraordinária (teoria da imprevisão).
As diretrizes a serem observadas nas concessões especiais estão previstas no art. 4.º, VI conjugado com o art. 5º, III da mesma Lei 11.079/04:
- Art. 4.º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:
- (...)
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- VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
- (...)
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- Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
- (...)
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- III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
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Deste modo, no contrato de PPP prevê a repartição dos riscos, incluindo aqueles não previstos, consagrando a Teoria da Imprevisão.
d) ERRADA. Porque na Lei 8.666/93 em seu art. 79, §2º, não há repartição objetiva de riscos, entretanto, é previsto a indenização dos contratados com a Administração Pública pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, desde que comprove o prejuízo, e sem culpa do contratado.
Do mesmo diploma legal, art. 62, II, “d”, prevê a possibilidade de alteração do contrato, desde que haja justificativa, no tocante a situações de caso fortuito e força maior.
Assim, essa Lei 8.666/93 que é anterior a Lei 11.079/04 das PPP’s, não previa a repartição objetiva dos riscos entre o particular e a Administração Pública, mas tecia o direito a indenização e a alteração do contrato, uma vez, que comprovasse o prejuízo, sem culpa do particular e houvesse justificativa para alteração do contrato.
Por isso, a alternativa “d” está incorreta.
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Ao falar em concessão de serviços públicos patrocinada, o enunciado está se referindo, claramente, a uma das modalidades de parceria público-privada, previstas na Lei 11.079/04, qual seja, exatamente a denominada concessão patrocinada.
Por outro lado, especificamente no que se refere à hipotética cláusula de repartição de riscos, o candidato deveria se recordar que a matéria encontra-se disciplinada no art. 5º, III, de tal diploma legal, nos seguintes termos:
"Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no , no que couber, devendo também prever:
(...)
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;"
Como se vê, a lei realmente possibilita que as partes contratantes estabeleçam as bases contratuais de divisão de riscos, inclusive abrangendo o fortuito, a força maior, o fato do príncipe e a chamada álea econômica extraordinária.
Firmadas tais premissas básicas de raciocínio, pode-se afirmar que a hipotética cláusula seria válida, o que já eliminaria as opções "a" e "b".
Em relação à alternativa "d", seu equívoco reside no fato de afirmar que tal possibilidade de repartição de riscos já existiria desde o advento da Lei 8.666/93, o que não é verdade. Afinal, este último diploma, diante de hipóteses de fortuito e força maior, impeditivas da execução do contrato, e não havendo culpa do contratado, impõe, taxativamente, que o contrato deva ser rescindido, mediante ressarcimento ao contratado de todos os prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, sem prejuízo da devolução da garantia, dos pagamentos pela execução do contrato até a data da rescisão e do pagamento do custo de desmobilização (art. 79, §2º, I, II e III c/c art. 78, XVII).
Ademais, assegura ao contratado o direito ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em caso de fortuito, força maior e fato príncipe, configuradores de álea econômica extraordinária e extracontratual (art. 65, II, "d").
De tal forma, no âmbito da Lei 8.666/93, por expressa imposição legal, não há espaço para se atribuir ao contratado os riscos decorrentes de tais acontecimentos imprevisíveis.
A única alternativa que agasalha, corretamente, todas as premissas teóricas acima firmadas é mesmo a letra "c".