-
(continuação)
III - Elidir os efeitos da confissão ficta -> só é possível no caso da súmula 122 do TST. Do contrário, a ausência importa em revelia, bem como seus efeitos, notadamente, confissão ficta das matérias de fato (das quais comportam esse efeito, considerando o art. 302 do CPC).
Súmula 122 do TST. Revelia. Atestado médico. A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência.
IV - Há presunção relativa de validade, podendo ser elidida pelo empregado.
DL 779/69. Art. 1º Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica:
I - a presunção relativa de validade dos recibos de quitação ou pedidos de demissão de seus empregados ainda que não homologados nem submetidos à assistência mencionada nos parágrafos 1o, 2o e 3o do art. 477 da CLT.
-
Noh! Que questão complicada, mas vamos lá... tentando responder. hehehe...
I – Certo.
Ônus da prova -> é uma necessidade no sentido de fornecer ao juiz a prova para que este firme convicção quanto aos fatos alegados. O indivíduo que não o cumprir sofrerá a conseqüência, ou seja, o descumprimento que recairá sobre ele próprio.
Obrigação -> encargo/dever de praticar um ato processual, sob pena de enfrentar uma situação processual desfavorável. Ônus, não é uma obrigação. Pede uma conduta cujo adimplemento ou cumprimento traz benefícios à parte que ocupa o outro pólo da relação jurídica. Havendo omissão do obrigado, este será ou poderá ser coercitivamente obrigado pelo sujeito ativo.
II - Regra geral: o reclamado deve juntar os controles de frequencia (distribuição do ônus da prova). Se negar (defesa direta de mérito) as afirmações do reclamante e juntar documentos que colaborem com suas alegações, cabe ao reclamante provar, por meio de testemunhas ou outro documento que cumpria jornada extraordinária. Exceção: Cartão de Ponto Britânico / Inglês (inversão do ônus da prova -> recai sobre o Reclamado).
Se o reclamado reconhecer, no entanto, a jornada indicada na inicial, alegando pagamento, deverá prová-lo (defesa indireta).
CLT, Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Súmula 338 do TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
-
Não entendi o problema do item III. A questão diz que a ausência é injustificada. E o indeferimento da prova não constitui cerceamento de fesa, segundo Sùmula do TST.
-
também não entendi o item III, na medida em que a súmula 74 do tst, inciso II coloca: "A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta, não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores". Alguém pode explicar o porquê desse item estar incorreto??
-
Tendo em vista que os itens I, II e IV já foram muito bem explicados abaixo, tentaremos aqui expor as razões que levaram a banca a entender como incorreto o item III.
De acordo com Carlos Henrique Bezerra Leite (2011, p. 608), a confissão ficta goza de presunção relativa. Por isso é que a confissão ficta prevalece enquanto não houver outros meios probatórios constantes dos autos capazes de elidi-la como a prova documental, a prova testemunhal e até mesmo a confissão real. E continua: "dá se a confissão ficta pelo não comparecimento da parte à audiência em que deveria prestar seu depoimento pessoal, desde que devidamente intimada para tal fim, mas, se existir outra prova pré-constituída nos autos, o juiz poderá utilizá-la para afastar a confissão ficta. Nesse sentido, a Súmula n. 74 do TST".
Conforme se verifica do item III - Ausentando-se a parte, injustificadamente, à audiência em que deveria depor, será havida confessa quanto à matéria de fato. Dessa forma, pode o juiz, sem risco de ofensa ao princípio da ampla defesa, indeferir a prova testemunhal pretendida pelo advogado da parte ausente, com o intuito de elidir os efeitos da ficta confessio, ainda que as testemunhas estejam presentes.
Sendo assim, o indeferimento da prova testemunhal, com o fundamento da confissão ficta, ainda que as testemunhas estejam presentes, viola o princípio da ampla defesa (cerceamento de defesa)
Nota-se que o fato das testemunhas estarem presentes constitui "prova pré-constituída". Sendo assim, de acordo com a Súmula 74/TST, "a prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC)...". Percebe-se que, a oitiva de testemunha, no presente caso, não se configura "prova posterior".
NULIDADE DA DECISÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONFISSÃO FICTA. PREPOSTO. A confissão ficta decorrente do desconhecimento pelo preposto de minúcias acerca da jornada de trabalho do reclamante importa, tão-somente, em presução juris tantum de veracidade dos fatos alegados pelo reclamante. Diferentemente da confissão real, não produz a preclusão do direito da parte, afeta por essa penalidade, de alegar os fatos incompatíveis com os admitidos como verdade, mas, apenas, a presunção favorável à parte contrária, fazendo recair o onus probandi sobre quem sofre a imposição. Dessa forma, deve o juiz buscar a verdade real deferindo o pedido de produção de prova testemunhal. Recurso conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-401.891/97.1, DJU 13.10.2000.
Sendo assim, o item III, está incorreto
-
Pessoal a Questão é desatualizada, o item II da Sum 74 do TST tem redação dada pela Resolução em 2005 e a questão é de concurso realizado em 2003.
Portanto o item III está correto sim pelo entendimento sumulado do TST!
-
Eu entendi que a III é reflexo do item I da Súmula 74 do TST:
I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978)
Faltou constar na alternativa que a parte foi expressamente intimada em relação aos efeitos da confissão no caso de ausência em depor.
-
GABARITO : B
I : VERDADEIRO
É excerto de Teixeira Filho :
▷ "Não há, em rigor, uma obrigação legal de provar, tão somente, um ônus. Cumpre, então, que se distinga um do outro. Disse Carnelutti (Sistema..., p. 94 e 95): "A diferença entre ônus e obrigações se funda na sanção diversa a quem não cumpre determinado ato; existe obrigação quando a inatividade dá lugar a uma sanção jurídica (execução ou pena); se ao contrário, a abstenção, em relação ao ato determinado, faz perder somente os efeitos últimos desse mesmo ato, nos encontramos frente à figura do ônus". O ônus probandi se vincula ao interesse da parte em ver provados os fatos narrados em juízo; daí por que a lei fixou, de maneira objetiva, e com base nesse interesse, os critérios relativos à distribuição desse encargo processual" (Manoel Antonio Teixeira Filho, A Prova no Processo do Trabalho, 11ª ed., São Paulo, LTr, 2017, p. 97).
II : FALSO (Julgamento impugnável)
▷ TST. Súmula nº 338. III - III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
III : FALSO (Julgamento impugnável)
▷ TST. Súmula nº 74. I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de 2015 - art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.
▷ TST. Súmula nº 122. A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência.
IV : FALSO
▷ Decreto-lei nº 779/1969. Art. 1.º Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica: I - a presunção relativa de validade dos recibos de quitação ou pedidos de demissão de seus empregados ainda que não homologados nem submetidos à assistência mencionada nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 477 da CLT.