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O poder Constituinte Originário (PCO) é visto pela doutrina majoritária como um poder de fato, na esteira da concepção positivista de Carl Schmitt. Dessa forma, em tese, não obedece a limitações jurídicas, por ser pré-jurídico.
Entretanto, e pegando por empréstimos os ensinamentos de Jorge Miranda, o PCO encontra limitações transcendentes, imanentes e heterônomas, ou seja, ligadas à consciência ética coletiva da sociedade, à identidade política e cultural da nação e às regras de Direito Internacional.
Por seu turno, e finalizando o acerto do item, o Poder Constituinte Derivado (PCD) por surgir com a Carta Magna, possui natureza jurídica, encontrando, portanto, barreiras nas limitações jurídicas impostas pelo próprio PCO.
http://blog.ebeji.com.br/comentarios-as-questoes-de-constitucional-agu-2015/
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"Afastando-se da ideia de onipotência do poder constituinte derivada da teologia política “... que envolveu a sua caracterização na Europa da Revolução Francesa (1789)”, atualmente ultrapassada, posiciona-se Canotilho, o qual, sugerindo ser entendimento da doutrina moderna, observa que o poder constituinte “... é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como ‘vontade do povo’”. Fala, ainda, na necessidade de observância de princípios de justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos — neste último caso de vinculação jurídica, chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder constituinte).
Fonte: Pedro Lenza
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CORRETA
O Poder Constituinte Originário é um poder de fato, ou seja, existe independentemente de um reconhecimento jurídico. Já o Poder Constituinte Derivado é um poder jurídico uma vez que subsiste apenas em razão da autorização constitucional (Art. 60, CF).
Cito para leitura e conhecimento a TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES do brilhante Schranken-Schrankenque ensina resumidamente que : "o princípio da proporcionalidade constitui um critério de aferição da constitucionalidade das restrições a direitos fundamentais. Trata- se de um parâmetro de identificação dos denominados limites dos limites aos direitos fundamentais; um postulado de proteção de um núcleo essencial do direito, cujo conteúdo o legislador não pode atingir. Assegura-se uma margem de ação ao legislador, cujos limites, porém, não podem ser ultrapassados. O princípio da proporcionalidade permite aferir se tais limites foram transgredidos pelo legislador.”.:
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Para os jusnaturalistas essa afirmativa estaria correta. Porém, para os positivistas, não estaria limitado a nada
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GAB. "CERTO".
Poder constituinte originário
Prevalece na doutrina brasileira a tese positivista segundo a qual o poder constituinte é poder de fato- Daí, como apresenta natureza essencialmente política (e não jurídica), afirma-se que o poder constituinte tem por características ser:
A) inicial: pois sua obra (constituição) é a base de uma nova ordem jurídica;
B) juridicamente ilimitado: porquanto não tem de respeitar os limites impostos pelo direito antecessor;
e) incondicionado: sua manifestação não está sujeita a qualquer regra de forma ou de fundo;
D) autônomo: a estruturação da constituição é decidida pelo próprio constituinte originário.
DIRETO AO PONTO.
Não é absolutamente correta a tese segundo a qual o poder constituinte originário não possua limites.
A terminologia a respeito do limites materiais do poder constituinte originário é das mais variadas. JORGE MIRANDA (1997, Tomo li, p. 107), por exemplo, identifica os três seguintes tipos:
(a) os limites transcendentes. que são os que se antepõem ou se impõem à própria vontade do Estado, tais como os imperativos do direito natural e de valores éticos superiores e presentes numa "consciência jurídica colectiva", v.g., os "direitos fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana". Nessa linha, seria "inválido ou ilegítimo" criar normas constitucionais que negassem a liberdade de crenças ou a liberdade pessoal ou que instituíssem desigualdades em razão da raça;
(b) os limites imanentes, a decorrerem "da noção e do sentido do poder constituinte formal enquanto poder situado, que se identifica por certa origem e finalidade e se manifesta em certas circunstâncias";
e, ainda,
(c) os limites heterônomos, ou seja, aqueles "provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos" e que se reterem à sujeição a certas regras ou atos provenientes do direito internacional.
JÁ, O Poder constituinte derivado
é indiscutivelmente um poder jurídico, portanto, condicionado e juridicamente limitado. Materializa-se por meio do exercício formal de competências normativas deferidas pelo constituinte originário. Caracteriza-se por ser: derivado, juridicamente limitado e condicionado.
FONTE: DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO I - COLEÇÃO SINOPSE PARA CONCURSOS, EDITORA jusPODIVM.
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Certo
O poder Constituinte Originário (PCO) é
visto pela doutrina majoritária como um poder de fato, na esteira da
concepção positivista de Carl Schmitt. Dessa forma, em tese, não obedece
a limitações jurídicas, por ser pré-jurídico.
Entretanto, e pegando por empréstimos os
ensinamentos de Jorge Miranda, o PCO encontra limitações transcendentes,
imanentes e heterônomas, ou seja, ligadas à consciência ética coletiva
da sociedade, à identidade política e cultural da nação e às regras de
Direito Internacional.
Por seu turno, e finalizando o acerto do
item, o Poder Constituinte Derivado (PCD) por surgir com a Carta Magna,
possui natureza jurídica, encontrando, portanto, barreiras nas
limitações jurídicas impostas pelo próprio PCO.
Fonte: http://blog.ebeji.com.br/comentarios-as-questoes-de-constitucional-agu-2015/
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Complementando...
(CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SUBSTITUTO/PCRN/2009) O caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido em termos, pois haverá limitações, por exemplo, de índole religiosa e cultural. C
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GABARITO: CORRETO.
O poder constituinte está sujeito a limitações, não se podendo atribuir à Constituição todo e qualquer conteúdo, ao passo que o poder constituinte não detém competência absoluta e ilimitada, havendo determinados limites, princípios, valores e condições que devem ser observados. (MIRANDA. Jorge. Manual de Direito Constitucional. P. 107)
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Questão passível de anulação ou mudança de gabarito.
Poder Constituinte Originário (PCO) - Características Gerais:
A) inicial: pois sua obra (constituição) é a base de uma nova ordem jurídica;
B) juridicamente ilimitado: porquanto não tem de respeitar os limites impostos pelo direito antecessor;
e) incondicionado: sua manifestação não está sujeita a qualquer regra de forma ou de fundo;
D) autônomo: a estruturação da constituição é decidida pelo próprio constituinte originário.
Todavia, existem três correntes (vide comentário) delimitando os poderes do PCO, regra geral, a CESPE vem adotando a tese positivista, ou seja NÃO HÃ LIMITES LEGAIS pretéritos e condicionantes ao exercício da elaboração de uma nova Carta Política.
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LEMBRANDO QUE:
Na Constituição, há normas constitucionais originárias e normas
constitucionais derivadas. As normas constitucionais originárias são
produto do Poder Constituinte Originário (o poder que elabora uma nova
Constituição); elas integram o texto constitucional desde que ele foi
promulgado, em 1988. Já as normas constitucionais derivadas são aquelas
que resultam da manifestação do Poder Constituinte Derivado (o poder
que altera a Constituição); são as chamadas emendas constitucionais,
que também se situam no topo da pirâmide de Kelsen.
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CERTO
O Poder Constituinte Originário é um poder de fato, ou seja, existe independentemente de um reconhecimento jurídico. Já o Poder Constituinte Derivado é um poder jurídico uma vez que subsiste apenas em razão da autorização constitucional (Art. 60, CF).
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GABARITO: CERTO
O Poder Constituite Originário é o primeiro, inicial, que estabelece
uma nova ordem jurídica para o Estado, é autôno, porquanto é totalmente
independente do direito anterior, mas possui limitações. Já o poder
derivado é aquele que está subordinado às regras matérias, é
condicionado, pois, deve seguir previamente as regras da Carta Magna.
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De fato, a teoria tradicional de abade Emmanuel Sieyes entendia que o poder constituinte originario nao possuia limitação juridica, salvo aquela feita pelo Direito Natural. Posteriormente, com o positivismo se entendeu que nao havia limitaçao qualquer, seja de ordem juridica, religiosa, cultural... Mas a teoria moderna vem reconhecendo um certo grau de limite ao poder constituinte originario, tal como foi escrito na questao: limitado aos valores que informam a sociedade. A banca parece que adota a carateristica classica do poder constituinte originario - ilimitado, mas temperada com a nova visao. Daniel Sarmento defende esta ideia de limitaçao, acho que vale a pena ler o livro dele para quem for prestar cespe.
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O Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente. Mas, no sentido metajurídico, sabemos que há limitações de cunho moral, ético, social etc.
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Correto
Somente para complementar os comentários dos colegas, o Poder Constituinte Originário (PCO) tem como característica ser Inicial, Ilimitado, Incondicional e autônomo.
Já o Poder Constituinte Derivado é Secundário, Limitado, condicionado e não é autônomo.
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Para quem estiver se preparando para carreiras jurídicas é bem ter em mente, sobretudo para questões orais, que o poder constituinte derivado, apesar de encontrar limitações jurídicas impostas pelo poder constituinte originário, não pode ser considerado absolutamente jurídico, pois guarda ainda a característica política e sociológica inerente ao poder de constituir que emana do povo.
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O poder constituinte originário possui natureza política, pré-jurídica (e não jurídica), isto é, trata-se de uma energia ou força social. A nova ordem jurídica só começa após a sua manifestação. É ilimitado apenas do ponto de vista jurídico, uma vez que não precisa respeitar os limites postos pelo direito anterior (não precisa obedecer nenhuma norma jurídica). Deste modo, em relação às normas não jurídicas (normas de direito natural: bem comum, moral, razão, princípios de justiça, princípios de direito internacional, valores ético, RELIGIOSOS, culturais) necessita observá-las. Em relação ao tema, vejam que interessante esse trecho retirado do livro de Pedro Lenza (18ª ed., p. 215 e 216):
(...) um grupo que se arrogue a condição de representante do poder constituinte originário, se se dispuser a redigir uma Constituição que hostilizes esses valores dominantes [direito natural], não haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população, não terá êxito no seu empreendimento revolucionário e não será reconhecido como poder constituinte originário. Afinal, só é dado falar em atuação do poder constituinte originário se o grupo que diz representá-lo colher a anuência do povo, ou seja, se vir retificada a sua invocada representação popular. Do contrário, estará havendo apenas uma insurreição, a ser sancionada como delito penal.
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Foi o Novelino que fez essa questão. (rsrsrs)
"Segundo Abade Emnmanuel Sieyès, não diz que o P.C.O é apenas incondicionado, uma vez que esse poder é incondicionado judicialmente pelo direito positivo, mas condicionado ao Direito Natural."
Anotações da Aula. (LFG)
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O PCO tem natureza de poder político ou de
fato, eis que não é criado POR norma jurídica, é ele quem as cria,
retirando sua força da sociedade (visão
positivista, Hans Kelsen). Entretanto há quem defenda a existência de um direito
natural considerando-o como poder de direito (visão jusnaturalista, Abade de Sieyès) por estar submetido a princípios
eternos, universais e imutáveis, preexistente e superior ao direito positivado
e até à própria existência humana.
Como o Brasil adotou a corrente
positivista, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado (do ponto de vista jurídico, reforce-se),
apresentando natureza pré-jurídica,
uma força social, já que a ordem
jurídica começa com ele e não antes dele. Assim, para o Brasil e
os positivistas, nem mesmo o direito
natural limitaria a atuação do poder constituinte originário.
--> Em prova
objetiva marcar que é poder POLÍTICO;
na subjetiva, discorrer sobre os dois entendimentos.
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Tem 3 correntes na verdade.
Limitado pelo Direito Internacional (valores da comunidade internacional)
Llimitado pelo Direito Natural
Limitado por questões lógicas, como aquelas que definem o que é um Estado (território, povo, soberania, etc)
Não é pacífico. errei a questão porque pensei que o CESPE daria uma de "diferentão" como sempre.
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O Poder Constituinte Originário tem natureza pré-jurídica.
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Gabarito errado! A resposta "certo" é de carater pessoal.
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Eu considero a questão errada, pois ao partir do pressuposto que "[o PCO] encontra limites nos valores que informam a sociedade." ela ignora a possibilidade de uma constituição ser outorgada, não guardando nescessariamente respaldo com os valores sociais.
Acredito que este entendimento tenha se refletido na seguinte questão: Q298449
Ano: 2013 Banca: CESPE Órgão: TRT - 10ª REGIÃO (DF e TO) Prova: Analista Judiciário - Execução de Mandados
"Em determinado país, como resultado de uma revolução
popular, os revolucionários assumiram o poder e declararam
revogada a Constituição então em vigor. Esse mesmo grupo
estabeleceu uma nova ordem constitucional consistente em norma
fundamental elaborada por grupo de juristas escolhido pelo líder
dos revolucionários.
Com base nessa situação hipotética, julgue os itens a seguir.
A nova Constituição desse país não pode ser considerada uma legítima manifestação do poder constituinte originário, visto que sua outorga foi feita sem observância a nenhum procedimento de aprovação predeterminado."
GABARITO "ERRADO".
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Percebe-se que a banca adota a teoria de Sieyés, em que o poder constituinte originário encontra limites no direito natural.
Apesar de ter acertado a questão, discordo da banca. Primeiro: não há posicionamento formal dos tribunais sobre o assunto (deveria ser isso perguntado em segunda fase de concurso, como "discorra sobre as teorias da limitação do poder constituional originário"). Segundo: quem garante que amanhã não virá uma revolução brasileira (que, do jeito que anda a situação político-social do país, o que era impossível está se tornando uma possibilidade remota) que traga novas regras que sobreponham o direito natural (como pena de morte e limitação do exercício de voto para os analfabetos - afinal, quem não consegue ler jornal não sabe que o seu político está praticando falcatruas)? Virá a tia Joaquina, de 80 anos, falar na TV "olha, a banca Cespe fala que o poder constituinte originário encontra limites no direito natural - então peço ao STF mudar a diretriz de nossa carta política com base no entendimento de uma banca de concurso".
Discordo de questões dessa natureza: são dúbias e forçam pessoas que detém o conhecimento de ambas as teorias (do poder constituinte originário limitado e ilimitado) errarem.
Banca de concurso está para avaliar, não para impor quais doutrinas estão corretas.
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Faltou a banca dizer de acordo com o jusnaturalismo ou juspositivismo. Apesar do neoconstitucionalismo ser marcado por uma limitação do poder ilimitado, até onde eu sei, Brasil ainda adota a teoria positivista quanto ao PCO.
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Na concepção positivista, o Poder Constituinte é anterior e se encontra acima de toda e qualquer norma jurídica, devendo ser considerado um poder político (extrajurídico ou de fato) resultante de força social responsável por sua criação. Assim, o Poder Constituinte pode fixar livremente o modo e a forma de existência estatal a ser consagrada na constituição, sem ter que se justificar em uma norma ética ou jurídica.
Já no Poder Constituinte Derivado, que impõe aos Estados-membros a necessidade de criar as respectivas constituições, deve-se observar a complementariedade em relação à Constituição.
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isso nunca vai mudar enquanto o judiciário não rever a sua posição de considerar o gabarito como "mérito administrativo".
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Pra mim está questão está Certa, pois o poder Constituinte Originário faz o que quiser!
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Como nada é absoluto no direito, não poderia ser diferente com relação a característica do poder constituinte originário ser ilimitado
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Nunca dá para entender o CESPE, acho que eles devem incluir a matéria de adivinhação no Edital. Olha essa questão:
02Q621722 Direito Constitucional Poder Constituinte Originário, Derivado e Decorrente - Reforma (Emendas e Revisão) e Mutação da Constituição
Ano: 2016 Banca: CESPE Órgão: TRT - 8ª Região (PA e AP) Prova: Analista Judiciário - Área Judiciária
Acerca do poder constituinte e dos princípios fundamentais da CF, assinale a opção correta.
a) Nas relações internacionais, o Brasil rege-se, entre outros princípios, pela soberania, pela dignidade da pessoa humana e pelo pluralismo político.
b) O preâmbulo da CF constitui vetor interpretativo para a compreensão do significado de suas prescrições normativas, de modo que também tem natureza normativa e obrigatória.
c) O titular do poder constituinte é aquele que, em nome do povo, promove a instituição de um novo regime constitucional ou promove a sua alteração.
d) Embora seja, em regra, ilimitado, o poder constituinte originário pode sofrer limitações em decorrência de ordem supranacional, sendo inadmissível, por exemplo, uma nova Constituição que desrespeite as normas internacionais de direitos humanos.
e) O poder constituinte derivado reformador efetiva-se por emenda constitucional, de acordo com os procedimentos e limitações previstos na CF, sendo passível de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
O Gabarito é a letra "E", mas veja que a letra "D" foi considerada incorreta, ou seja, nesta questão o Cespe levou em conta a corrente Positivista, agora como saber o que o examinador quer em cada questão?
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Questão lindaaa!!!
Aprendi com o melhor professor de D. Constitucional João Trindade.
Gabarito CERTO!
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Juridicamente, NÃO há limites, mas, as relações humanas não são ditadas apenas por normas jurídicas. Assim, a assembleia nacional constituinte tem limites metajurídicos (sociologia, história, cultura), que estão fora do direito, mas presentes nas relações sociais estabelecidas e reconhecidas historicamente. JORGE MIRANDA classifica essas limitações (há outras tantas propostas) em:
1) Ideológicas – baseadas na opinião pública, no pensamento predominante;
2) Institucionais – ligadas a instituições arraigadas na sociedade;
3) Substanciais– divididas em 03 grupos: a) Transcendentes:valores éticos superiores, uma consciência ética coletiva, direitos fundamentais ligados à dignidade do homem, isso está fora do direito positivo; b) Imanentes: dizem respeito à história do Estado; c) Heterônomas:dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal são comuns de todos os estados.
SIMBORA!!!
RUMO À POSSE!!!
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A CESPE tem que decidir se é a favor ou não da corrente jusnaturalista. acabei de fazer uma questão em sentido contrário. a assertiva abaixo transcrita foi considerada errada:
"Embora seja, em regra, ilimitado, o poder constituinte originário pode sofrer limitações em decorrência de ordem supranacional, sendo inadmissível, por exemplo, uma nova Constituição que desrespeite as normas internacionais de direitos humanos."
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Concordo PLENAMENTE com a Maria Castim. Fiz a mesma questão, no mesmo dia, horas depois que ela. Não dá pra entender.
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A doutrina se divide quanto a essa característica do Poder Constituinte. Os positivistas entendem que, de fato, o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente; já os jusnaturalistas entendem que ele encontra limites no direito natural, ou seja, em valores suprapositivos. No Brasil, a doutrina majoritária adota a corrente positivista, reconhecendo que o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente.
QUESTÃO!
Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte originário constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar de ser ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade.
Comentários:
O Poder Constituinte Originário é um poder de fato, extrajurídico; é um poder inicial, uma vez que cria uma nova ordem jurídica, um novo Estado. O Poder Constituinte Derivado, por sua vez, é um poder jurídico. Destaque-se, ainda, que o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente, mas encontra limites dos valores sociais. Questão correta.
Nádia Carolina e Ricardo Vale (Estratégia Concursos).
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Gilmar Mendes
Em suma, podemos apontar três características básicas que se reconhecem ao poder constituinte originário. Ele é inicial, ilimitado (ou autônomo) e incondicionado.
É inicial, porque está na origem do ordenamento jurídico. É o ponto de começo do Direito. Por isso mesmo, o poder constituinte não pertence à ordem jurídica, não está regido por ela. Decorre daí a outra característica do poder constituinte originário – é ilimitado. Se ele não se inclui em nenhuma ordem jurídica, não será objeto de nenhuma ordem jurídica. O Direito anterior não o alcança nem limita a sua atividade[7]. Pode decidir o que quiser. De igual sorte, não pode ser regido nas suas formas de expressão pelo Direito preexistente, daí se dizer incondicionado.
O caráter ilimitado, porém, deve ser entendido em termos. Diz respeito à liberdade do poder constituinte originário com relação a imposições da ordem jurídica que existia anteriormente. Mas haverá limitações políticas inerentes ao exercício do poder constituinte.
Se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações. Por isso, um grupo que se arrogue a condição de representante do poder constituinte originário, se se dispuser a redigir uma Constituição que hostilize esses valores dominantes, não haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população, não terá êxito no seu empreendimento revolucionário e não será reconhecido como poder constituinte originário. Afinal, só é dado falar em atuação do poder constituinte originário se o grupo que diz representá-lo colher a anuência do povo, ou seja, se vir ratificada a sua invocada representação popular. Do contrário, estará havendo apenas uma insurreição, a ser sancionada como delito penal. Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém a adesão dos cidadãos não exerce poder constituinte originário, mas age como rebelde criminoso[8].
Por isso, sustenta-se que a Constituição é o normado pela vontade constituinte, e, além disso, o que é reconhecido como vinculante pelos submetidos à norma[9]. Sem a força legitimadora do êxito do empreendimento constituinte não há falar em poder constituinte originário, daí não se prescindir de uma concordância da Constituição com as ideias de justiça do povo[10].
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Gabarito: CORRETO
- Comentários dos professores Nádia Carolina e Ricado Valle (Estratégia Concursos)
O Poder Constituinte Originário é um poder de fato, extrajurídico; é um poder inicial, uma vez que cria uma nova ordem jurídica, um novo Estado. O Poder Constituinte Derivado, por sua vez, é um poder jurídico. Destaque-se, ainda, que o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente, mas encontra limites dos valores sociais. Questão correta.
FORÇA E HONRA.
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Boa!!
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A assertiva aborda a temática relacionada ao
Poder Constituinte. Sobre a assertiva, é correto dizer que, de fato, o poder
constituinte originário é ilimitado, haja vista não se submeter ao regramento
posto pelo direito precedente, sendo possuidor de ampla liberdade de
conformação da nova ordem jurídica. Isso quer dizer as normas jurídicas
anteriormente estabelecidas não são capazes de limitar a sua atividade,
restringindo juridicamente sua atuação. Todavia, para muitos doutrinadores, o
poder constituinte originário guarda um limite no movimento revolucionário que
o alicerçou, ou seja, no movimento de ruptura que o produziu; leia-se, na ideia
de direito que o fez emergir (surgir). Se o poder constituinte é a expressão da
vontade política soberana do povo, não pode ser entendido sem a observância dos
valores éticos, religiosos e culturais partilhados pelo povo e motivadores de
suas ações. É por isso que a doutrina afirma que qualquer pessoa ou grupo que
se coloque na condição de representante do poder e abandone tais valores, não
receberá aprovação da população.
Gabarito
do professor: assertiva certa.
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Bruna Sales, Maria Castim e Thomaz Ribeiro.
A meu ver, os gabaritos das questões Q563849 e Q621722 não são contraditórios.
Dizer que o poder constituinte originário encontra limites nos valores que informam a sociedade não é o mesmo que dizer que sofre limitações em decorrência de ordem supranacional.
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>>Os POSITIVISTAS entendem que o PCO é ILIMITADA juridicamente
>>Já os JUSNATURALISTAS entendem que ele encontrará limites no direito natural, isto é, em valores suprapositivos.
>>No BRASIL é adotado o pensamento dos POSITIVISTAS, ou seja, ILIMITADO.
>>EMBORA, os POSITIVISTAS defendam que o Poder Constituinte Originário é ILIMITADO, é importante que todos reconheçamos, como o Prof. Canotilho, que ele deverá obedecer a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade”.
Gab. Certo
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Nessa questão o Cespe adotou a teoria jusnaturalista, segundo a qual o fundamento de validade do poder constituinte está no direito natural, que é superior hierarquicamente ao poder constituinte. Os adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurídica, já que o Direito não é só norma.
Segundo essa teoria, o Poder Constituinte tem como base algo jurídico: o Direito Natural. O Direito Natural funda o Poder Constituinte. Por isso, o Poder Constituinte é um poder Jurídico, de Direito.
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Ontem, respondi uma questão da CESPE em que ela adotou a corrente positivista. Difícil assim...
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STF >>> O caráter ilimitado do poder constituinte originário faz com que, entre nós, não seja juridicamente possível fiscalizar a validade de sua obra, vale dizer, não é juridicamente possível ao poder judiciário fiscalizar a validade das normas inseridas na constituição, no momento de sua elaboração, pelo poder constituinte originário. A jurisprudência do supremo tribunal federal é mansa a respeito, visto que o poder constuinte não se encontra sujeitoa quaisquer limites pela ordem jurídica interna, tampouco limitações de ordem suprapositiva.
Agora eu pergunto, se na prova a perguta for direcionada para o entendimento do STF a resposta deveria ser errado?
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Eu acertaria essa questão só lembrando que a Cespe é uma banca politizada.
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A resposta da questão está em Totem e Tabu do Freud Hehehe
http://www5.usp.br/36372/completando-100-anos-totem-e-tabu-carrega-teoria-sobre-o-surgimento-das-leis/
A questão exigia conhecimento sobre o mito fundador e vedação ao incesto. Não constava no edital? Hehehe
Vida longa e próspera, C.H.
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Só lembrar de Canotilho. Perfeita a assertiva!
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Deem uma olhada na questão abaixo e surpreendam-se com a resposta correta.
Q621722
Acredito que o/a CESPE tem transtorno dissociativo de identidade (TDI), originalmente denominado transtorno de múltiplas personalidades, conhecido popularmente como dupla personalidade.
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Q621722
TRT 8ª/2016 Acerca do poder constituinte e dos princípios fundamentais da CF, assinale a opção correta.
a) Nas relações internacionais, o Brasil rege-se, entre outros princípios, pela soberania, pela dignidade da pessoa humana e pelo pluralismo político. ERRATO
b) O preâmbulo da CF constitui vetor interpretativo para a compreensão do significado de suas prescrições normativas, de modo que também tem natureza normativa e obrigatória. ERRATO
c) O titular do poder constituinte é aquele que, em nome do povo, promove a instituição de um novo regime constitucional ou promove a sua alteração. ERRATO
d) Embora seja, em regra, ilimitado, o poder constituinte originário pode sofrer limitações em decorrência de ordem supranacional, sendo inadmissível, por exemplo, uma nova Constituição que desrespeite as normas internacionais de direitos humanos. ERRATO
e) O poder constituinte derivado reformador efetiva-se por emenda constitucional, de acordo com os procedimentos e limitações previstos na CF, sendo passível de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (STF). CERTO
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cespe piada.
TRT8 2016 adotou a corrente positivista.
e agora adota a jusnaturalista
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O Poder Constituinte Originário é um poder de fato, extrajurídico; é um poder inicial, uma vez que cria uma nova ordem jurídica, um novo Estado. O Poder Constituinte Derivado, por sua vez, é um poder jurídico. Destaque-se, ainda, que o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente, mas encontra limites dos valores sociais
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Natureza: poder de fato ou de direito?
Pela escola positivista, não se reconhecem formas de direito além das previstas ou das admitidas pelo direito positivo. Nesse rumo, o poder constituinte originário é espécie de poder de fato, que se impõe, seja à base da força, seja pelo consenso popular, sem fundamento jurídico prévio em nenhuma disciplina normativa anterior, tampouco em qualquer tipo de direito que pudesse contra ele ser invocado. Trata-se, aliás, da tese ratificada pelo STF, quando a corte entendeu que o poder constituinte "provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo".
Já para os não positivistas da linha jusnaturalista, inclusive o poder constituinte originário provém de uma base normativa anterior (direito natural), que lhe dá fundamentos jurídicos e lhe condiciona a validade, motivo pelo qual é um poder de direito.
Fonte: Sinopse de Direito Constitucional da JusPodivm.
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E nos casos em que a Constitução é outorgada, o poder constituinte originário ficaria limitado por valores que informam a sociedade? Piada essa questão. Questão nula.
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Limites substanciais (transcendentes, imanentes e heterônomos)
Estabelecem os parâmetros para o poder constituinte originário plasmar o conteúdo dos princípios e preceitos constitucionais. São chamados de substanciais, porquanto condicionam a matéria a ser inclusa nas constituições pelo poder fundacional do Estado.
As vedações substanciais podem ser de três tipos: transcendentes, imanentes e heterônomas.
Os limites transcendentes prendem-se aos direitos fundamentais, intrinsecamente ligados à dignidade da pessoa humana. São adjetivados de transcendentes, porquanto provêm de imperativos éticos superiores, os quais se vinculam a uma consciência jurídica coletiva. Objetivam impedir a decretação de normas constitucionais que estabeleçam o arbítrio em detrimento das liberdades públicas. Exemplo: o constituinte originário, quando fez a Carta de 1988, estava proibido de cercear a liberdade de crença. Basta ver que ela foi alçada ao patamar de um direito inviolável (art. 5-º, VI).
As proibições imanentes provêm do poder constituinte material. Este, como vimos acima, serve para qualificar o Direito Constitucional formal, balizando a etapa de feitura das constituições, conforme a ideia de direito, presente na sociedade num dado momento histórico. Daí os limites imanentes, assim cognominados para designar o teor dos assuntos que devem consubstanciar a identidade do Estado. Exemplo: o Estado brasileiro, implantado pela manifestação constituinte originária de 1 988, é uma República e, também, uma federação. Tem, dentre seus fundamentos, a soberania (art. 1 -º, caput, e inciso I). Evidente que os constituintes jamais poderiam transformar o Brasil num Estado Unitário, muito menos despojá-lo de sua soberania. É que a ideia de direito, ínsita à Carta de Outubro, consagrou como limite imanente o acatamento incondicional aos princípios republicano, federativo e da soberania popular.
Já os limites heterônomos condicionam o exercício do poder constituinte originário às normas de Direito Internacional. Assim, uma constituição não poderá ser criada ao arrepio dos preceitos reguladores de suas relações internacionais. Tais limites são rubricados de heterônomos porque se escudam em atos normativos alheios ao Direito local. Derivam dos pactos, das responsabilidades e dos deveres assumidos entre Estados ou destes com a comunidade internacional em seu conjunto. Exemplo: a manifestação constituinte originária de 1988 reconheceu, em seus trabalhos, o Tratado de Paz, celebrado após a primeira e a segunda Guerras Mundiais, que propiciou a dupla garantia dos direitos das comunidades grega e turca em Chipre, constante dos acordos de Zurique de 1960, bem como a obrigação da Áustria de abster-se de qualquer ato que prejudicasse sua total independência (Tratado de Saint-Germain de 1919). A esse respeito, compulsemos o art. 4° da Lex Mater, que traz o catálogo dos princípios que regem o Brasil em suas relações internacionais.
FONTE: UADI LAMMÊGO BULOS
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O Poder Constituinte Originário é um poder de fato, extrajurídico; é um poder inicial, uma vez que
cria uma nova ordem jurídica, um novo Estado. O Poder Constituinte Derivado, por sua vez, é um
poder jurídico. Destaque‐se, ainda, que o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente,
mas encontra limites dos valores sociais. Questão correta.
Estratégia concursos
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Questão: Certa
O PCO não possui limites jurídicos. Mas possui limites extrajurídicos ou metajurídicos ou suprapositivos.
Ex: Não é possível o PCO fazer uma Constituição que diz ser proibida a instituição "família".
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Uai, adotou a corrente minoritária?
Doutrina Majoritária adota a teoria positivista ...
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Certo
Poder constituinte originário
Ilimitado juridicamente: O Poder Constituinte Originário não se submete a limites determinados pelo direito anterior. Pode mudar completamente a estrutura do Estado ou os direitos dos cidadãos, por exemplo, sem ter sua validade contestada com base no ordenamento jurídico anterior. Por esse motivo, o STF entende que não há possibilidade de se invocar direito adquirido contra normas constitucionais originárias.
O Poder Constituinte Originário deverá obedecer a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade". (Canotilho)
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Q33074 / Ano: 2010
No que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica. (ERRADO)
Q563849 / Ano: 2015
Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte originário constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar de ser ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade. (CERTO)
Q81152 / Ano: 2009
Assinale a opção correta em relação ao poder constituinte.
A) Como o poder constituinte originário inaugura uma nova ordem jurídica, todas as normas infraconstitucionais perdem vigor com o advento da nova constituição.
B) No âmbito do controle de constitucionalidade, o efeito de se considerar uma norma revogada é o mesmo que declarar sua inconstitucionalidade superveniente.
C) O poder constituinte de reforma não é inicial, nem incondicionado nem ilimitado, no entanto, não está subordinado ao poder constituinte originário.
D) O caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido em termos, pois haverá limitações, por exemplo, de índole religiosa e cultural.
E) Ainda que haja projeto de emenda constitucional desrespeitosa de cláusula pétrea, não é cabível mandado de segurança para impedir sua tramitação.
MORAL DA HISTÓRIA!!!
O erro da primeira questão é afirmar que o Brasil adotou a jusnaturalista, enquanto adotou de fato a positivista. Ocorre que, apesar disso, a Cespe considera que há limites metajurídicos ao PCO, como os valores sociais, éticos, morais, religiosos, etc.
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Se voce marcou "errado" , voce nao errou propriamente. A corrente positivista entende que o PCO não está limitado a nada (posição adotada por muitas bancas, ex, vunesp). A corrente jusnaturalista (adotada pelo Cespe) , entende que se limita sim, o pco, a sentidos metajuridicos, isto religião, cultura, social, etc. Esse ultimo é vinculado à ideia de proibição do retrocesso, efeito non cliquet.
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Para a corrente positivista, o poder constituinte originário é ilimitado e em decorrencia disso não poderá sofrer nenhuma espécie de limitação.
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No DPE-BA/2010 adotou o juspositivismo.. enfim, o fato é que como há questões adotando as duas correntes, se errar recorra pedindo a anulação.
CESPE/DPE-BA/2010/F. O Brasil adotou a teoria segundo a qual o poder constituinte originário não é totalmente ilimitado, devendo ser respeitadas as normas de direito natural.
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Fiquei na duvida quanto ao trecho "poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica".
O que a banca quis dizer com isso? Alguém pode me ajudar, por favor? :)
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A parte final da assertiva menciona a legitimidade popular como elemento condicionante e limitador do PCO.
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[...] limites nos valores que informam a sociedade. Otto Bachof os denomina de direito supralegal. Parece direito natural, mas não é. Trata-se de um meta direito, ou seja, um direito que descreve o direito. Parece princípio, mas também não é, pois princípios são meios para se alcançar fins e aquele é um pressuposto normativo.
Ex: O pão é o direito, os ingredientes os princípios, o direito supralegal é a ideia do pão. Independente da receita, pão é pão, porque todo mundo chama assim.
Chapei d+
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O poder originário é ilimitado e é um poder POLÍTICO, ele vem antes do próprio direito.
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O poder originário é ilimitado juridicamente, mas não é ilimitado politicamente!
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É o chamado Poder constituinte material.
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Vejo uma questão dessas e já vem uma alerta na minha mente: POSITIVISTA, POSITIVISTA... aí erro a questão. Isso vai além de saber o que é doutrina positivista e jusnaturalista.
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Seguindo a doutrina de Marcelo Novelino e Fábio Konder Comparato, apesar do Poder Constituinte Originário instaurar, de fato, uma nova ordem jurídica, no míster de sua ausência de limitação, deverá observar os chamados limites materiais ou extrajurídicos, que são:
1 - Imperativos do Direito Natural (normas eternas, universais e imutáveis que formam o direito natural) (kkkk viagens de jusnaturalistas)
2- Valores éticos, sociais e políticos acolhidos pela nação.
3- Direitos fundamentais já consolidados (efeito cliquet - vedação ao retrocesso)
No entanto, já vi questões cobrarem entendimentos bastante tradicionais, salvo engano, Gilmar Mendes, que defende o caráter absoluto do Poder Constituinte Originário...
No frigir dos ovos, apesar de todos os estudos, os concurseiros devem contar com um pouco de sorte.
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Embora os positivistas defendam que o Poder Constituinte Originário é ilimitado, é importante que
todos reconheçamos, como o Prof. Canotilho, que ele deverá obedecer a “padrões e modelos de
conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade”.
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Por mais que o poder constituinte originário é ilimitado, ele não poder ir de encontro à determinados valores da sociedade.
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Essa é a questão que a CESPE tanto faz considerar como certa ou errada dependendo do humor do examinador.
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CERTO
Embora o poder constituinte originário constitua-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, encontra limites nos valores que informam a sociedade. Ou seja, não é absolutamente ilimitado.