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LETRA A - Segundo as regras processuais expressas relativas ao ônus da prova, incumbe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito, sendo lícita a convenção que distribui o ônus da prova de maneira diversa, quando recair sobre direito indisponível da parte ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Dir. indisponíveis não podem ser transacionados.
LETRA B - Do atual CPC, extrai-se o entendimento de que quem alega o que não aconteceu terá o ônus de provar o fato negativo, o que constitui o que a doutrina denomina de prova diabólica.
Não é permitido a prova diabólica porque é prejudicial à quem alega. Como vou provar algo que não aconteceu?
Correta
LETRA C - Em relação à distribuição do ônus da prova, o CPC instituiu expressamente a teoria da carga dinâmica da prova, dispondo que compete a quem alega provar o fato.
O CPC não adota o Princ. da carga dinâmica da prova, que consiste em o juiz poder distribuir o ônus da prova conforme a possibilidade de produção da prova pela parte. O CPC adota a distribuição estática do ônus da prova. art 333 CPC
LETRA D - O direito processual civil positivado determina que os fatos notórios sejam provados por quem os alega, sob pena de cercear a defesa daquele contra quem a prova é utilizada.
Não precisam ser provados os fatos: notórios, impertinentes e irrelevantes.
LETRA E - A confissão é a declaração de uma parte acerca da verdade dos fatos, que pode ser judicial ou extrajudicial. Há confissão quando a parte admite a verdade de um fato contrário ao adversário e favorável ao seu interesse.
Nem sempre quando se admite fato contrário ao adversário e favorável ao seu interesse, será configurada confissão. Deve se observar o caso concreto.
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AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEÇA OBRIGATÓRIA. CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. FORMALISMO EXCESSIVO. PROVA DIABÓLICA. MEIO DIVERSO DE VERIFICAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE.
1 - Em homenagem ao princípio da instrumentalidade, a ausência da certidão de intimação da decisão agravada pode ser suprida por outro instrumento hábil a comprovar a tempestividade do agravo de instrumento.
2 - Exigir dos agravados a prova de fato negativo (a inexistência de intimação da decisão recorrida) equivale a prescrever a produção de prova diabólica, de dificílima produção. Diante da afirmação de que os agravados somente foram intimados acerca da decisão originalmente recorrida com o recebimento da notificação extrajudicial, caberia aos agravantes a demonstração do contrário.
3 - Dentro do contexto dos deveres de cooperação e de lealdade processuais, é perfeitamente razoável assumir que a notificação remetida por uma das partes à outra, em atenção à determinação judicial e nos termos da Lei 6.015/73, supre a intimação de que trata o art. 525, I, do CPC.
Agravo a que se nega provimento.
(AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010)
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GABARITO: LETRA B!
Complementando:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção (A) que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Prova diabólica: é a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de fato negativo. A prova diabólica existe muito na prática e fez a doutrina do ônus da prova ser repensada. Atualmente se entende que quem alega o que não aconteceu terá o ônus da prova (B) se o fato negativo for determinado. Exemplo: não trabalhei ontem. O problema está na prova do fato negativo indeterminado, isto é, a prova diabólica, pois não há como provar, por exemplo, que alguém nunca trabalhou. (http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/61485/o-que-e-a-prova-diabolica)
Embora a sistemática processual tenha adotado a teoria estática do ônus da prova, cabendo ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito (C), incumbe ao réu a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito, a teor da determinação contida no art. 333 do CPC. Recurso conhecido, porém improvido. (TJ-MG - AC: 10349050100511001 MG, Relator: Albergaria Costa, Data de Julgamento: 25/04/2013, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/05/2013)
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios; (D)
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (E). A confissão é judicial ou extrajudicial.
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Referente à Letra C, só complementando que no NOVO CPC, conforme parágrafo 1º do art. 373, haverá a possibilidade de o juiz redistribuir o ônus da prova "ônus dinâmico da prova":
§ 1o Nos
casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos
do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário, poderá o juiz
atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir
do ônus que lhe foi atribuído.
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Não entendi o gabarito... Pode ser que não esteja interpretando bem a questão e peço uma luz aos colegas.
Sei o que é a prova diabólica e também sei o que é a teoria da carga dinâmica (prevista expressamente no novo CPC), mas não consigo ver de qual artigo do CPC podemos extrair esse entendimento visto que ele adotou a teoria ESTÁTICA. A teoria da carga dinâmica é uma criação jurisprudencial e a sua aplicação pode ser baseada no 333 do CPC, mas isso não significa que podemos extraí-la deste artigo. Penso que tal teoria só poderia ser extraída do Art 6º, VIII, CDC. Que foi o primeiro diploma legal a dispor sobre essa nova dinâmica. Já teoria da carga diabólica é muito mais antiga e sua origem remete nos remete ao direito canônico, é uma criação doutrinária e é extraída da jurisprudência.
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a) Art. 373, NCPC. Cabe ao autor provar fato constitutívo do seu direito. Ao réu fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor. O juiz poderá distribuir de maneira diversa, desde que o caso seja especial e haja decisão fundamentada. As partes também poderão convencionar, desde que não trate de direito indisponível e torne excessivamente a parte exercer o direito.
b) De acordo com o Prof. Fredie, deve a parte "que alega que não aconteceu algo", provar. É a prova de fato negativo. Se faz através da prova negativa determinada. Ex: certidão negativa. Caso a prova negativa seja indeterminada, a prova será diabólica.
c) O NCPC manteve o sistema a teoria estática da prova, conforme o art. 373. Já o CDC possui como regra a teoria da carga dinâmica, que se dá quando a carga da prova deve ser realizada pela parte que realiza com menos demora.
d) Art. 373, I, NCPC. Os fatos notórios não dependem de prova.
e) Art. 389, NCPC. Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu
interesse e favorável ao seu adversário.
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KANICHI, O NCPC PREVÊ, AGORA, DE MANEIRA EXPRESSA A TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. ELE NÃO SE LIMITA À ESTÁTICA. BASTA CONFERIR O §1º DO ART. 373.
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Esse gabarito é sobre o antigo CPC. Tá desatualizado. Vige, atualmente, a "teoria da carga dinâmica". As duas estão certas ATUALMENTE, ou seja, B e C. Mas, PRA ÉPOCA, a assertiva correta seria a B.