Questão 179185

• Banca: FCC
• Órgão: TJ-MS
• Ano: 2010
• Provas: FCC - 2010 - TJ-MS - Juiz
• Disciplina: Direito Constitucional
• Assuntos: Controle de Constitucionalidade; Controle Repressivo do Poder Judiciário: o Controle Difuso ou Aberto

O controle de constitucionalidade incidental brasileiro

• A. não cabe contra lei municipal em face da Constituição da República.
• B. não se sujeita ao efeito vinculante de ação direta de inconstitucionalidade.
• C. não pode ser realizado em habeas corpus, mas cabe em mandado de segurança.
• D. pode ser realizado em recurso especial.
• E. pode ser realizado por todo e qualquer juiz, mas não de ofício.

Gabarito: D

Comentários

• "Resta saber se o recurso especial produz efeito translativo. A melhor resposta parece ser a afirmativa. É que, conhecido o recurso o Superior Tribunal de Justiça aplica desde logo o direito à espécie, julgando o caso concreto. Ora, ao julgar a causa, o Superior Tribunal de Justiça pode constatar a ausência de algum pressuposto processual, de alguma condição da ação. Por tal razão, ultrapassassada a barreira da admissibilidade, o tribunal deve apreciar de ofício questões de ordem pública. Como a questão da constitucionalidade de lei é ordem pública, o Superior Tribunal de Justiça também pode (rectius: deve) apreciar o assunto após proferir juízo positivo de admissibilidade no tocante ao especial. E o exame da questão constitucional pode ser feito até mesmo de ofício. Como todos os juízes e tribunais do país, o Superior Tribunal de Justiça também exerce o controle difuso de constitucionalidade, até mesmo em julgamento de recurso especial.

  A rigor, a questão da inconstitucionalidade da lei federal só não pode ser examinada pelo Superior Tribunal de Justiça quando o tema foi decidido pela corte do origem, configurando um dos fundamentos autônomos que sustentam a conclusão do acórdão recorrido. É que, tendo sido solucionada pela corte de segundo grau, a matéria deve ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário (...)" (SOUZA, Bernardo Pimentel, Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória, Brasília Jurídica 2000, págs. 313/314).

• "Ultrapassada a barreira do conhecimento do especial, o Superior Tribunal de Justiça exerce, coimo qualquer outro órgão investido do ofício judicante, o controle difuso, incumbido à parte, sequisosa de ver a controvérsia guindada ao Supremo Tribunal Federa, instá-lo a pronunciar-se sobre a implicação constitucional. Descabe confundir a impossibilidade de conhecer-se do recurso especial por infringência à Carta da República com a atuação inerente aos órgãos julgadores, voltada ao controle de constitucionalidade, considerado o caso concreto." (AG n° 217.753/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 23.04.99).

  "Não se contesta que, no sistema difuso de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais órgãos jurisdicionais de qualquer instância, tenha o poder de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de ofício; o que não é dado àquela Corte, em recurso especial, é rever a decisão a da mesma questão constitucional do tribunal inferior; se o faz , de duas uma: ou usurpa a competência do STF, se interposto paralelamente o extraordinário, ou, caso contrário, ressuscita matéria preclusa." (AG n° 145.589/RJ, Rel. Min. SEPÚLVIDA PERTENCE, DJ de 24.06.94)

• CORRETO O GABARITO....

  Não teria sentido o STJ ficar de fora do amplíssimo espectro de órgãos judiciais que detem competência para controlar a constitucionalidade das normas, na modalidade incidental, difusa, concreta ou de exceção.

•  LETRA B - O controle incidental (difuso), ad initio, não teria mesmo caráter vinculante. Inclusive, Pedro Lenza em seu livro não concorda. Ele acha que para ter efeitos vinculantes deveria ser adotada a súmula vinculante e não apenas em sede de controlo difuso. Ocorre que já há varios julgados do STF que concorda com o efeito vinculante no controle incidental, é o que se chama de transcendência dos motivos determinantes da sentença. Daí porque a letra B foi considerada errada pela banca.
• A alternativa B diz que o controle incidental "não se sujeita ao efeito vinculante de ação direta de inconstitucionalidade". A alternativa está errada porque o Poder Judiciário deve obedecer as decisões da ADI, porque tem efeito vinculante e eficácia erga omnes. Logo, o controle incidental está sujeito ao efeito vinculante da ADI. A alternativa não diz respeito aos efeitos da decisão em controle incidental.
• a) Falso. Observar que o STF nunca fará controle de lei municipal por ADI / ADC (Controle concentrado. É possível, no entanto, por meio de ADPF). Excepcionalmente, é possível o controle incidental, nas hipóteses de RE (normas de reprodução obrigatória).
  Lei Municipal / Recurso extraordinário  
  Regra: se o assunto for local não cabe recurso extraordinário.
  Exceção: quando o assunto não é local cabe recurso extraordinário. O assunto não será local quando se tratar de uma norma central federal.
  A decisão do Supremo produzirá efeitos erga omnes, vinculante, ex tunc, porque o sistema é concentrado. Ou seja, trata-se de exceção no que tange aos efeitos do recurso ante ao sistema utilizado (concentrado e não difuso).
   
  b) Falso. É possível em razão da tese de Transcendência dos Motivos determinantes da sentença; abstrativização do controle difuso / concreto.
  A regra no controle difuso é a de que o efeito seja inter partes eex tunc. Poderá, todavia, haver a aplicação da Transcendência dos Motivos Determinantes da Sentença, que é a abstrativização do controle difuso ou sua objetivização. O objetivo é evitar inúmeras causas em igual situação.
  c) Falso.
  Súmula 299 do STF. O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de mandado de segurança, ou de habeas corpus, serão julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno.
   
  d) Correto. Pode ser realizado em recurso especial. Ex.: REsp760034 / DF / RECURSO ESPECIAL 2005/0099568-4. Ótimo o comentário do Rafael sobre o tema.
   
  e) Falso. O controle incidental pode ser feito por qualquer órgão do Poder Judiciário (juiz ou Tribunal). Por ser a constitucionalidade questão de ordem pública e, a depender da situação, poderá ser também de interesse social, impõe-se, havendo demanda em curso, que o Judiciário se pronuncie inclusive ex officio, pois o juiz está obrigado a observar uma lei ou ato normativo que entenda ser inconstitucional, aguardando o pronunciamento das partes.

• ASSERTIVA D

  "Para o julgamento do recurso especial é competente o STJ, pelas suas Turmas que são especializadas em função da matéria, compondo as seções, também especializadas, nos termos do art. 2º , nº s I e II, e, § 4º do Regimento Interno deste Tribunal."

   " " """   Fonte: Jus Navigandi

• De acordo com Fredie Didier Jr., 9ª edição,2011,pag312:
  "É possível que o STJ exerça o controle difuso da constitucionalidade da lei apontada como violada.No entanto, é preciso evitar que esse entendimento leva a usurpação da competencia do STF. "
  " A regra é aseguinte: não pode o STJ examinar a questão constitucional se ela já estiver preclusa, em razão da não impugnação pelo recurso correto na instância ordinária..."
  
  
  
  
  
• Concordo com Jorge Antônio Dias ao salientar que a letra"b" não se refere a teoria da "transcendência dos motivos determinantes"
• Há um efeito vinculante em sede de controle difuso. Trata-se de RE em face de ADI estadual na qual o dispositivo analisado é de observância obrigatória pela Constituição Estadual. 
  
  
  
  
• este gabarito está errado. a resposta correta é a letra b. referida questão foi feita pelo prof. rodrigo menezes em curso no concurso virtual e ele deu como resposta a letra b. mais que correta, pois o efeito da ação incidental é somente inter partes.
  
• A assertiva "b" não está dizendo isso.
  
  Ela está dizendo que o controle incidental (aquele feito por qualquer Tribunal) não se sujeita ao efeito vinculante de ação direta de inconstitucionalidade, o que é equivocado, pois todo o Judiciário e a Adm. estão sujeitos à decisão proferida em sede de ADI, o que inclui, é claro, ações ordinárias nas quais a causa de pedir seja a inconstitucionalidade de alguma lei ou ato normativo. Se a ADI definiu o que é ou não constitucional, não poderá uma ação ordinária (em controle incidental) rediscutir a matéria, visto que esta está sujeita à decisão daquela, ou seja, se sujeita ao efeito vinculante de ADI.
  
  

• Essa questão deve ter sido anulada. Não vejo como é possível o STJ analisar a constitucionalidade de ato normativo, uma vez que esta é a função do STF através de análise do recurso extraordinário! 

• O controle de constitucionalidade difuso pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal. Logo, a assertiva encontra-se correta!!!

• A questão é que qualquer juízo pode fazer controle de constitucionalidade, desde que seja como causa de pedir e não pedido.

• A b) está incorreta, pois o STF rejeita o transcendência dos motivos determinantes no controle concentrado e difuso. 

• B- O STF não adota a teoria da abstrativização do controle difuso. Assim, decisão em recurso extraordinário possui efeitos inter partes. No entanto, o Senado poderá ampliar os efeitos nos moldes do artigo 52, XCF. Porém, ao analisar a decisão individual, caso verifique que ocorreu uma reinterpretação/modificação de ADI anteriormente decidida, a decisão em controle difuso ganhará contorno abstrato, ou seja, será vinculante e erga omnes, cuja violação poderá ensejar reclamação. INF- 813.  Assim, a assertiva foi muito abrangente ao afirmar: não se sujeita ao efeito vinculante de ação direta de inconstitucionalidade.

  Resposta D- Segundo o professor João Mendes - Ênfase: “É possível o controle incidental no âmbito do STJ, que, como qualquer outro tribunal, deverá respeitar a reserva de plenário (art. 97, CRFB), com o respectivo incidente de inconstitucionalidade”.

  “AG. REG. NA RCL N. 6.882-MG REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça pode exercer o controle difuso de constitucionalidade para, cotejando o art. 41, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias com as demais normas infraconstitucionais supostamente aplicáveis à espécie vertente, decidir pela inconstitucionalidade daquelas que indevidamente beneficiariam a ora Agravante. 2. O reconhecimento de repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 577.302 não significa que o Superior Tribunal de Justiça está impedido de julgar, observando os limites de sua competência, o recurso especial interposto simultaneamente ao recurso extraordinário. 3. Agravo regimental ao qual se nega seguimento”.

  Vejam o Regimento Interno do STJ: TÍTULO VI DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO. ART. 199 § 2º Proclamar-se-á a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do preceito ou ato impugnado, se num ou noutro sentido se tiver manifestado a maioria absoluta dos membros da Corte Especial.

• Há divergências a respeito da B...

  Conflito entre o clássico e o moderno

  Abraços

• A letra A diz quee não cabe contra lei municipal em face da Constituição da República.

  O enunciado fala : não cabe contra lei municipal em face da Constituição da República. Cabe controle incidental por meio da ADPF via incidental e , ainda, Rec ext perante o STF também de forma incidental.

• O professor deveria comentar...

• A) errada. cabe sim, uma vez que neste controle feito por qualquer juiz ou tribunal, os interesses são subjetivos, logo, se uma norma municipal, por exemplo, uma taxa municipal criada e cobrada sem respeitar anterioridade, viola o prevista no art. 150 da CF, ou a cobrança de taxa pelo município para emitir certidões, viola o art. 5º, XXXIV, b, da CF.

  B) errada. Desde 2017 o STF vem admitindo o efeito vinculante no controle incidental de constitucionalidade, sendo uma verdadeira mutação constitucional em relação ao art. 52, inciso X da CF.

  C) errada. O controle incidental pode ser engendrado por meio de qualquer tipo de ação judicial, habeas corpus, mandado de segurança, ação declaratória, anulatória, pois se busca a salvaguarda de direitos subjetivos violados, como questão incidental ao objeto principal da ação.

  D) certo. se qualquer juiz ou tribunal pode exercer este controle, porque não em sede de recurso especial, uma vez que o STJ não vai declarar no dispositivo do acórdão a inconstitucionalidade.

  E) errado. Pode ser realizado por todo e qualquer juiz ou tribunal, inclusive, de ofício, ressalva ao RE, segundo o STF, porque requer o prequestionamento da matéria.