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Definições de convênio:
- Marçal Justen Filho, conceitua os convênios da seguinte maneira: “convênio é um acordo de vontades, em que pelo menos uma das partes integra a administração Pública, por meio do qual são conjugados esforços e (ou) recursos, visando disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho de competências administrativas.”
- Maria Silvia Zanella Di Pietro, define os convênios desta forma:“defini-se o convênio como forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou com entidades privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração”
Participantes: dos convênios podem participar pessoas públicas de qualquer espécie (União e Estado Federado, Município e Estado- Membro, União, Distrito Federal e Estado Membro), ou podem participar qualquer dessas pessoas e pessoas privadas, quer sejam físicas, quer sejam jurídicas (sociedade mercantil, fundação). Não há necessidade de que tais pessoas sejam da mesma espécie ou que todas sejam públicas.
Desnecessidade de licitação: Por mais que haja envolvimento e repasse de uma quantia vultosa de valores, estes valores não perdem sua característica de “dinheiro público”, tendo em vista a ausência de intuito lucrativo e a atuação harmônica entre os participantes.
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Análise das alternativas:
alternativa A - INCORRETA, a descrição corresponde a FATO DA ADMINISTRAÇÃO.
alternativa B - CORRETA, em geral não há necessidade de licitação na formação de convênio em virtude das suas características (ver comentário abaixo).
alternativa C - INCORRETA, na delegação de serviço público a modalidade obrigatória de licitação é a CONCORRÊNCIA; de acordo com a Lei 8987/95: "Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: ... II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;"
alternativa D - INCORRETA, a habilitação é etapa que segue a publicação do edital, na fase EXTERNA da licitação, e a abertura dos envelopes é feita de forma pública, de acordo com o §1º do artigo 43 da lei 8666/93: "A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão."
alternativa E - INCORRETA, de acordo com o § 1º do artigo 41 da lei 8666/93: "Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113."
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Complementando
denomina-se fato do príncipe toda determinação estatal geral, imprevisível, que impeça ou, o que é mais comum, onere substancialmente a execução do contrato, autorizando sua revisão, ou mesmo sua rescisão, na hipótese de tornar-se impossível seu cumprimento. O fato do príncipe encontra-se expressamente mencionado (embora não definido) no art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666 como situação ensejadora da revisão contratual para garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Acerca do fato do príncipe, merece nota o sobretranscrito § 5º desse mesmo art. 65. Tal parágrafo prevê a revisão contratual (para mais ou para menos) sempre que houver modificação da carga tributária ou sejam editadas outras disposições legais (portanto gerais) que repercutam nos preços contratados.
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Questão A errada: O caso se refere ao fato da administração e não do príncipe, conforme diferenciação abaixo:
Ocorre a causa justificadora de inadimplemento do contrato conhecida como fato da Administração toda vez que uma ação ou omissão do Poder Público, especificamente relacionada ao contrato, impede ou retarda sua execução. Nesta especificidade da ação ou omissão da Administração relativamente ao contrato reside a diferença entre esta causa justificadora e o fato do príncipe. O fato da Administração pode ensejar a rescisão judicial ou amigável do contrato, ou, em alguns casos, a paralisação (nunca sumária) de sua execução pelo contratado até a normalização da situação.
Denomina-se fato do príncipe toda determinação estatal geral, imprevisível, que impeça ou, o que é mais comum, onere substancialmente a execução do contrato, autorizando sua revisão, ou mesmo sua rescisão, na hipótese de tornar-se impossível seu cumprimento.
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É dispensável a licitação:
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
Regra geral: ausencia de licitação para a celebração de convênios.
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Letra B - Assertiva Correta.
Em resumo, os convênios são celebrados entre órgãos da Administração Pública quase sempre para permitir a descentralização de atividades que lhes são comuns ou para a delegação de uma atividade que eventualmente será melhor realizada pelo órgão delegado. Em alguns casos eles também são usados como instrumentos de cooperação entre a Administração Pública e um particular que têm interesses e pretensões comuns.
Um questionamento importante reporta-se à imposição ou não de prévia licitação para a realização de convênios. Para alguns autores não há que se cogitar de certame, por inexistir competitividade, se se tratar, por exemplo, de convênios entre entes estatais para a consecução de determinados objetivos comuns. No tocante aos convênios entre entes estatais e entidades particulares, o que descarta a obrigação de licitação é a especificidade do objeto e da finalidade além do fato de inexistir o interesse da obtenção de vantagens. Essa desnecessidade é ressaltada por vozes autorizadas como as de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Marçal Justen Filho, Toshio Mukai, por se tratar de mútua colaboração de esforços, não existindo na Lei nº 8.666/93 qualquer dispositivo que coloque o procedimento licitatório como antecedente indispensável ao convênio . Porém, ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, se do ajuste resultarem obrigações recíprocas, com formação de vínculo contratual, independente da denominação dada - convênio, protocolo de intenções, termo de compromisso ou outra qualquer semelhante -, impõe-se a realização da licitação sob pena de ilegalidade.
Quanto aos convênios com instituições privadas, a doutrina tem admitido a sua celebração em decorrência da competência geral de cada uma das entidades públicas, desde que, como dito acima, o interesse da comunhão seja comum, sem perder de vista, é claro, a supremacia do interesse público, e desde que não haja remuneração ou preço pela execução das tarefas cometidas a cada partícipe. Adicionalmente, é importante lembrar que nesse tipo de acordo é preciso averiguar se o objeto do acordo caracteriza atividade fomentadora do Estado - o que dará margem ao convênio -, ou se há execução material e isolada de serviço para o Estado - o que implicará a celebração de contrato administrativo.
Logo, para fazer a distinção entre contrato administrativo e convênio administrativo, necessário fazer uma análise do objeto da avença:
a) interesses opostos --> contrato administrativo --> Regra: exigência de procedimento licitatório
b) interesses comuns --> convênio administrativo --> Regra: ausência de procedimento licitatório
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Letra D - Assertiva incorreta.
Além do erro já mencionado pelo colega, há equívoco também quando o examinador afirma que a habilitação se trata de "segunda fase do procedimento da licitação".
No caso das licitações regidas pela lei n° 8.666/93 (concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso), a primeira fase será a habilitação, enquanto a segunda etapa será a classificação de propostas. Depois desses dois momentos, a Comissão de Licitação realizará o julgamento com as propostas classificadas ofertadas pelos licitantes habilitados. Ao final do julgamento, a autoridade competente praticará a homologação e adjudicação. É o que se observa no art. 43 da Lei de Licitações:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;
III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
Por outro lado, no caso da licitação na modalidade pregão, ocorre inversão das fases do procfedimento licitatório. Inicialmente, é feita a classificação das propostas e, em segundo momento, é realizado a habilitação do licitante-vencedor e, caso seja inabilitado, é feita a habilitação dos demais licitantes que tiveram suas propostas classificadas pelo pregoeiro e sua equipe de apoio. É a lei 10520/2002:
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(...)
VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
(...)
XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
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NO QUE TANGE A LETRA A O FATO DO PRINCIPE VAI ATINGIR O CONTRATO DE FORMA INDIRETA OU REFLEXA , SENDO UMA ATUAÇÃO GERAL E ABSTRATA
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Lembrando que os convênios não se submetem à licitação, mas se submetem a procedimento simplificado denominado chamamento público
Abraços
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- Impugnação x Esclarecimentos: O edital pode ser impugnado qualquer cidadão até o 5º dia útil ou por qualquer licitante até o 2º dia útil da abertura das propostas, sendo que isso não o impede de participar no processo até o trânsito da decisão. No mesmo prazo para impugnação é possível que o interessado faça requerimento de esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto (art. 40, VIII). Ressalta-se que a resposta publicada, para todos fins, adere aos termos do edital (caráter aditivo), vinculando a comissão de licitação e o pregoeiro quando do julgamento das propostas, habilitação e demais atos decisórios relativos à condução do certame.
- #PLUS: E se a impugnação for formalizada fora do prazo? Deve ser simplesmente ignorada? No caso específico da anulação, diante da constatação de um vício de legalidade, por força do art. 49 da Lei no 8.666/93 e do art. 53 da Lei no 9.784/99, a Administração deverá realizar a anulação, porquanto se trata de um poder-dever. Ademais, por se tratar de questão de ordem pública, a provocação da análise do vício de legalidade por qualquer cidadão não está sujeita a preclusão. Desse modo, quanto ao vício de legalidade, a Administração deverá, ao menos, apreciar eventuais alegações advindas de cidadãos ou licitantes independentemente do prazo, seja na oportunidade da impugnação, seja durante a realização do certame. Com efeito, em termos processuais, diante da inexistência de preclusão da alegação da matéria, o mais adequado é que a comissão aprecie a impugnação, não a conhecendo por ausência do pressuposto da tempestividade, mas, em razão da autotutela da Administração, analisar de ofício o mérito concernente à eventual ilicitude nas exigências editalícias.
- #PLUS: Além de impugnar, o que pode ser feito para questionar o edital? Existe outra hipótese de questionamento? Por meio da representação, é possível provocar a atuação dos Tribunais de Contas e órgãos de controle interno não apenas a posteriori – quando se aponta a prática de ilegalidade no curso da etapa externa da licitação –, mas também de forma preventiva, para promover a devida correção nos vícios no edital e na etapa interna do procedimento licitatório. Nesse sentido, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas (art. 113, §2º, da LGL). De todo modo, é preciso salientar que a representação não tem efeito suspensivo automático e não constitui óbice ao trâmite normal do feito.