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Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
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CERTA
Aprofundando:
A fim de evitar duplicações recursais (um primeiro recurso especial voltado a analisar a violação do art. 1.022, CPC, e um segundo voltado a analisar a questão anteriormente omitida de forma indevida), o novo Código refere que se consideram "incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erró, omissão, contradição ou obscuridade" (art.l.025, CPC).
O NCPC reconheceu a possibilidade de os embargos de declaração viabilizarem o reconhecimento direto das omissões apontadas pelo órgão responsável por julgar o RE ou RESP que os embargos declaratórios visam a preparar, quando opostos das decisões dos TRF e TJ.
Nesse caso, para melhor organização do debate perante as Cortes Supremas, a demonstração das omissões indevidamente omitidas deve ser destacada preliminarmente no RE ou RESP.
FONTE: Novo código de processo civil comentado I Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. --São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 20 I 5
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Apenas em acréscimo aos comentários dos colegas, esse prequestionamento é chamado de prequestionamento ficto.
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A título de complementação, é importante mencionar que o artigo 1.025 do NCPC, ao admitir o prequestionamento ficto, tornou sem validade o enunciado da Súmula nº 211 do STJ, que prevê: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".
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Sufragado, pelo NCPC, entendimento dominante do STF prescrito na sum. 356 " O ponto omisso da decisão, sôbre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. ", interpretada a contrario sensu.
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Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
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Prequestionamento ficto com previsão legal (finalmente)...
Não confundir prequestionamento ficto com prequestionamento implícito (aquele em que o tribunal discute o fundamento, sem expressamente analisar/rechaçar dispositivos normativos, não obstante haja uma discussão sobre a tese a ser presquestionada e discutida em recursos excepcionais).
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A afirmativa corresponde à transcrição do art. 1.025 do CPC/15.
Afirmativa correta.
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Uma das polêmicas mais chatas da doutrina processualista! Finalmente foi resolvida! o/
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Comentário: É sabido que, para que caiba RE ou RESP, é preciso que a matéria tenha sido examinada no acórdão recorrido, ou seja, tenha havido prequestionamento. Não é necessário que haja expressa menção ao número do artigo ou do dispositivo legal; basta que a matéria contida no dispositivo tenha sido objeto de debate e julgamento pela decisão. Não tendo a matéria sido tratada no acórdão, haverá, então, omissão, sendo cabíveis os embargos de declaração, com vistas a suprir a omissão e, assim, obter-se o pré-questionamento.
Opostos os embargos de declaração, e, ainda assim, não havendo apreciação da matéria pelo tribunal, não haveria, a principio, pré-questionamento.
O que fazer, então? Podem ser opostos novos embargos de declaração, pois persiste a omissão alegada. A oposição sucessiva de embargos poderá não resolver o problema e, o que é pior, render ensejo à aplicação da multa a que alude o § 2° do art. 1.026 do CPC. Em casos assim, divergiam o STF e o STJ. Este último (STJ) entendia que não está configurado o pré-questionamento (súmula do STJ, n. 211). Já o STF, em vários precedentes, aceitava o chamado pré-questionamento ficto, significando dizer que, alegada a matéria anteriormente ou constituindo questão que devesse ser conhecida de ofício, se o tribunal não a aprecia e são opostos embargos de declaração, estará atendida a exigência do pré-questionamento, ainda que o tribunal persista na omissão.
Nesse sentido, o NCPC (art. 1025) encampou o entendimento do STF: Assim, se a matéria tiver sido suscitada previamente ou se se tratar de questão cognoscível de ofício, mas o tribunal não a tiver apreciado, a parte pode opor embargos de declaração para que seja suprida a omissão. Ainda que os embargos sejam rejeitados ou inadmitidos, considera-se caracterizado o pré-questionamento. Para isso, é preciso que o tribunal superior considere existente a omissão. Diante do art. 1025 do NCPC está SUPERADA a SÚMULA 211 do STJ.
Fonte: Fredie Didier, vol. III.
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Súmulas do STJ:
Súmula 98: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.
Súmula 211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal “a quo”.
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Resumindo: STF e STJ divergiam quanto à aplicabilidade do prequestionamento ficto. Aquele aceitava, este, não. Agora a legislação pôs fim à contenta.
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Colegas, muito cuidado ao afirmar que essa divergência jurisprudencial acabou. Colaciono a seguir julgado recentíssimo que demonstra que o STJ ainda não cedeu completamente à inovação do CPC/2015. Veja-se:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ALEGADA ILIQUIDEZ DO TÍTULO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA VENTILADA NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO FICTO PREVISTO NO ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE SE APONTAR VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. PRECEDENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A matéria referente aos arts. 783 e 803, do CPC de 2015 não foi objeto de discussão no acórdão recorrido, apesar da oposição de embargos de declaração, não se configurando o prequestionamento, o que impossibilita a sua apreciação na via especial (Súmulas 282/STF e 211/STJ). 2. O STJ não reconhece o prequestionamento pela simples interposição de embargos de declaração (Súmula 211). Persistindo a omissão, é necessária a interposição de recurso especial por afronta ao art. 1.022 do CPC de 2015 (antigo art. 535 do Código de Processo Civil de 1973), sob pena de perseverar o óbice da ausência de prequestionamento. 3. "A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei". (REsp 1639314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1098633/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 15/09/2017)
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Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o EMBARGANTE suscitou, para fins de pré-questionamento, AINDA QUE os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
CERTA!
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Vale dizer: prequestionamento ficto é aquele que se considera ocorrido com a simples interposição dos embargos de declaração diante da omissão judicial, independentemente do êxito desses embargos.