-
Apenas a alternativa I está INCORRETA!!
O Preâmbulo, embora não articulado, é parte introdutória integrante da CF. Ele reflete a posição ideológica do constituinte.
O Preâmbulo tem força obrigatória indicativa ou ausente, uma vez que, consigna a intenção do constituinte, mas deve ser levado em conta no exercício da interpretação!
“O preâmbulo da Constituição não tem valor normativo, apresentando-se desvestido de força cogente”
(STF – MS 24.645/DF – Min. Celso de Mello)
-
A ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA "C" - SOMENTE AS ALTERNATIVAS I, III, IV
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: Fênômeno ainda não inteiramente admitido pela doutrina, na qual algumas normas da constituição anterior permaneceriam em sua vigência, desta feita sob uma nova forma de lei ordinária
-
"Apesar de não fazer parte do texto constitucional propeiamente dito e, consequentemente, não conter normas constitucionais de valor juridico autonomo, o preambulo não é juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem. Ele deve sintetizar sumariamente os grandes fins da Constituição, servindo de fonte interpretativa para disspar as obscuridades das questões práticas e de rumo para a atividade política de governo." Alexandre de Moraes
-
O Preâmbulo é nada mais nada menos que um resumo de todo o texto constitucional. Apesar de estabelecer diretrizes, não pode ser considerado norma constitucional, e sim meio de interpretação, já que expressa os valores maiores de nossa sociedade, na visão dos legisladores constituintes à época.
Fiquei pensativo apenas em relação ao enunciado do item II, quando assevera (...) e soberano em suas decisões (...). De fato, o legislador constituinte não se submete à intereferência externa, quando da elaboração do texto constitucional.
-
Assertiva III : DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO
Comentário extraído do livro Direito Constitucional Esquematizado do Pedro Lenza, ed. 14, página 168.
"Em regra geral, o fênomeno da desconstitucionalização não é verificado no Brasil. No entanto, poderá ser percebido quando a nova Constituição expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado e autônomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenômeno, mas desde que o faça, como visto, de MANEIRA INEQUÍVOCA E EXPRESSA."
-
A proposição II merece cuidado, posto que há uma nova tendência para os concursos públicos.
J.H.Meirelles Teixeira: "esta ausência de vinculação, note-se bem, é apenas de caráter jurídico-positivo, significando apenas que o Poder Constituinte não está ligado, em seu exercício, por normas jurídicas anteriores. Não significa, porém, e nem poderia significar, que o Poder Constituinte seja um poder arbitrário, absoluto, que não conheça quaisquer limitações. Ao contrário, tanto quanto a soberania nacional, da qual é apenas expressão máxima e primeira, está o Poder Constituinte limitado pelos grandes princípios do Bem Comum, do Direito Natural, da Moral, da Razão."
Ademais, há doutrinadores que afirmam que o PCO possui limitações materiais transcendentes, imanentes e heterônomas. As limitações transcendentes proíbem o retrocesso (efeito cliquet), significando que os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade não podem ser objeto de retrocesso e admitir a pena de morte pelo PCO contraria o princípio da vedação do retrocesso.
-
A desconstitucionalização é a "queda de hierarquia" da norma constitucional que passa de formalmente constitucional para apenas materialmente constitucional, eis que veiculada por ato normativo infraconstitucional.
Assim, segundos os adeptos desse instituto a promulgação de uma nova Constituição não revogaria todas as normas constitucionais anteriores. Os dispositivos compatíveis seriam considerados por ela recepcionados, mas na condição de leis comuns, como se fossem normas infraconstitucionais.
Desta forma, esses preceitos compatíveis, por serem considerados recepcionados com "status" de lei, poderiam ser modificados ou revogados, no novo ordenamento, por outras normas também infraconstitucionais, sendo essa a razão da denominação "desconstitucionalização", já que os dispositivos da Constituição antiga, compatíveis com a nova, ao serem recepcionados, ingressariam e se comportariam no novo ordenamento como se fossem meras normas infraconstitucionais.
Como o Poder Constituinte Originário é ilimitado, nada impede que no texto da nova Constituição seja prevista a desconstitucionalização, desde que haja previsão expressa nesse sentido.
É importante ressaltar que a Constituição de 1988 não adotou a desconstitucionalização, nem de forma genérica, nem quanto a qualquer dispositivo específico da Constituição passada.
Fonte: Ariane Fucci Wady
-
Não concordo que a alternativa II esteja correta!
Juridicamente o poder constituinte originário poderia sim estabelecer pena de morte, pois ele tem como caracteristica ser INCONDICIONADO ( não ser submetido a nenhum tipo de condição formal e material) no entando em razão dos limites transcedentes não poderia, pois seria um RETROCESSO AOS DIREITOS CONQUISTADOS, A NÃO SER QUE FOSSE POR GUERRA DECLARADA!
O nome deste efeito chama-se CLIQUET!
A alternativa não mencionou nada de guerra declarada!!!!
Essa questão do EFEITO CLIQUET FOI QUESTÃO DE UMA PROVA DO MINISTERIO PUBLICO, ONDE PERGUNTAVA JUSTAMENTE SE ERA POSSIVEL ESTABELECER PENA DE MORTE COM O P.C.O
Muitas pessoas erraram!!!
-
Ludymila,
o Poder Constituinte Originário é sim, ilimitado, pois resulta de um rompimento total com o ordenamento anteriro, não precisando respeitar-lhes as regras, princípios, direito adquirido, nem as conquistas sociais do ordenamento anterior.
-
O STF posiciona-se no sentido de não ser fiscal do Poder Constituinte Originário. Na Doutrina, Otto Bachoff admite a insconstitucionalidade da norma que seja transcedente à Constituição Material, que abriga princípios de Direito Natural, positivados ou não em seu Texto.
Mas, como o enunciado da questão tratou da posição do Supremo, a questão está correta.
-
QUE ABSURDO DE GABARITO !!!
O princípio da proibição do retrocesso social impede totalmente que haja pena de morte, até mesmo se vier uma nova Constituição.
Sem contar também que o Poder Constituinte Originário não é ilimitado, pois, admite certas limitações pelo Poder Constituinte Derivado, ou seja, as Emendas à Constituição, que acabam por modificar dispositivos do Poder Constituinte Originário (CF).
Que Deus nos Abençoe !
-
Como se pode dizer que a assertiva I, acerca do Preâmbulo Constitucional, está correta? Embora ele seja relevante no sentido interpretativo do texto constitucional, que direito ele cria, de fato? Não entendi.
-
CONCORDO !! A ALTERNATIVA 2 É INCORRETA.
Errei esta questão porque entendo que a opção II é incorreta; AINDA que o PCO seja ilimitado e autonomo, não poderia o Brasil adotar a pena de morte:
a) pelos motivos já expostos pelos colegas - questão do retrocesso social, transcedência;
B) Ademais o Brasil é signatário de alguns tratados e convenções internacionais, sendo um dele O PACTO DE SAN JOSE DA COSTA RICA, bem claro:
não se pode estabelecer pena de morte nos Estados que a hajam abolido.
RESUMINDO: AINDA que o Brasil adote uma nova Constituição, NÃO pode estabelecer a pena de morte, PORQUE esta já foi abolida do ordenamento.
além das questões de direito natural, moral e humano..... já citadas.
-
A doutrina da desconstitucionalização afirma a possibilidade de sobrevivência de certos dispositivos da Constituição que perde a validade, não, porém, com o caráter de normas constitucionais, e sim como normas ordinárias.
os exemplos trazidos pelas Professoras do Largo São Francisco são:
a) Portugual: art. 292 da Constituição de 1976
b) Brasil: dentre outros, o art. 147 da Constituição do Estado de São Paulo de 1967, nos seguintes termos: "Consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariem esta Consituição".
(DIREITO CONSTITUCIONAL ESQUEMATIZADO, PEDRO LENZA)
-
QUANTO AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO VEJA PARTE DA DECISÃO DO STF DE 2010 PROFERIDA NA ADI 2356 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA - Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO - Julgamento: 25/11/2010 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno:
"A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelopoder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas".
OBS: NÃOACHEI NADA NO STF QUE SE REFERIA A PENA DE MORTE...
-
Para fins de complementação, acrescento os comentários do Prof. Marcelo Novelino quanto à Desconstitucionalização, a saber:
De acordo com a tese explorada por Esmein, na linha teórica
de Carl Schmitt, quando do surgimento de
uma Constituição,ocorrem duas situações distintas (aqui tratamos das
NORMAS CONSTITUCIONAIS ANTERIORES):
1ª. As normas
materialmente constitucionais (“constituição propriamente dita”) são inteiramente
revogadas;
2ª. As
normas que são apenas formalmente constitucionais (“leis
constitucionais”) e cujo conteúdo for compatível com o da nova constituição
serão recepcionadas por ela como leis infraconstitucionais.
As normas
materialmente constitucionais são aquelas que tratam da estrutura do
Estado, da organização dos Poderes e dos direitos fundamentais. Segundo a Teoria Decisionista de Carl Schmitt, só é constituição propriamente dita aquilo que decorre de uma decisão política fundamental, a qual define as
normas materialmente constitucionais. Ao surgir uma nova CF, as normas materialmente
constitucionais são totalmente revogadas. Para as normas
formalmente constitucionais interessa apenas a forma, ou seja, em qual
instrumento estão consagradas. São
formalmente constitucionais todas aquelas normas consagradas no texto de uma
constituição independentemente do seu conteúdo. Essas normas são chamadas por Carl
Schmitt de “leis constitucionais”. Ele adota uma concepção política de
constituição no sentido de que o que interessa é o que decorre de uma decisão
política fundamental (apenas as normas materialmente constitucionais). Exemplo:
CF, Art. 242. § 2º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de
Janeiro, será mantido na órbita federal. Apesar de não ser uma norma materialmente constitucional, é
formalmente constitucional por estar dentro da constituição.
Com a nova constituição, a norma
formalmente constitucional compatível com a nova constituição é
desconstitucionalizada, ou seja, passa a ter
status de norma infraconstitucional. Disso advém o nome dessa teoria. Ou
seja, essas normas que são formalmente constitucionais, tendo seu conteúdo
compatível com a Constituição, mas que em sua matéria não é constitucional,
seria desconstitucionalizada e transformada em lei ordinária.
No direito brasileiro, essa teoria não é
admitida pela maioria da doutrina. Dentre os poucos autores que a defendem
estão Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Pontes de Miranda.
-
quando a nova Constituição expressamente o PREVIR. 3.a singular, futuro do subjuntivo.
-
Há centenas de divergências a respeito do item II
Abraços
-
Existe divergência quanto ao item II da questão (atualmente).
A doutrina moderna fala da existência de limitações materiais ou extrajurídicas do poder constituinte originário, desde que seja adotada uma concepção não positivista. Sendo assim, poderia se falar na existência de limitação ao poder constituinte originário em decorrencência de direitos fundamentais consolidados. Ou seja, aqueles direitos fundamentais já conquistados por uma sociedade não podem ser objeto de retrocesso (efeito "cliquet").
Desta forma considerar que um poder originário pode estabelecer pena de morte, seria retroceder em direito fundamental já conquistado pela sociedade.
-
II. O poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente e soberano em suas decisões, sendo certo que poderá, inclusive, estabelecer a pena de morte. Por sua vez, o poder constituinte derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo poder constituinte originário, sendo limitado e condicionado aos parâmetros impostos a ele.
ITEM II - ERRADA - Essa questão, a meu ver, está errada.
III - Direitos fundamentais consolidados: os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade devem ser respeitados pelo Poder Constituinte Originário.
Eles não podem constituir objeto de retrocesso.
Observação n. 1: o princípio da “proibição de retrocesso” (efeito “cliquet”) pode ser compreendido em dois aspectos:
• Limite à autuação do Poder Constituinte Originário. Exemplo: pena de morte – CADH, art. 4º, § 3º (fundamentado da vedação ao retrocesso).
• Vedação de retrocesso social: a concretização alcançada por um direito social – por meio da lei ou de atos do Poder Executivo – não pode ser objeto de um retrocesso.
FONTE: MARCELO NOVELINO
-
Não faz sentido ser considerada correta a assertiva I, uma vez que o preâmbulo não possui força normativa, logo, não está apto a criar direitos e obrigações.
-
Vinícius Júnior, a pena de morte, inclusive já é prevista no texto constitucional, nos casos de guerra declarada. A sentença correta apenas afirma genericamente a possibilidade da pena de morte ser disposta pelo constituinte originário, o que não somente é possível, como está presente em nossa CF.
A despeito da vedação ao retrocesso, ou efeito cliquet, nenhum direito é absoluto, podendo sofrer restrições, até mesmo a vida, em determinadas circunstâncias constitucionais. Isso não mitiga o avanço das dimensões dos direitos fundamentais (efeito cliquet), de modo a uma dimensão não retroceder à anterior, mas apenas excepciona circunstancialmente determinados direitos.
-
Em relação ao item II, existem limites materiais ou extrajurídicos ao Poder Constituinte Originário
i. Imperativos do Direito Natural; (para aqueles que adotam a corrente jusnaturalista)
ii. Os valores sociais, políticos e éticos de uma determinada comunidade (TJSP 2017 – o examinador adota uma visão não positivista do poder constituinte);
iii. Direitos fundamentais conquistados por uma sociedade. Bobbio já dizia “os direitos não são dados pelo Estado; eles são conquistados pela sociedade”. Há uma visão de que esses direitos já consolidados não podem ser objeto de um retrocesso – é o chamado princípio da proibição de retrocesso, vedação ao retrocesso ou efeito cliquet – são termos utilizados tanto em relação ao PCO como um limite para que ele não retroceda em relação aos direitos fundamentais já conquistados, como também são dirigidos aos Poderes Públicos, na concretização dos direitos sociais. O sentido utilizado aqui é como limite material ao PCO.
Ex.: pena de morte - Fabio Konder Comparato sustenta que uma nova Constituição não poderia consagrar a pena de morte, a não ser no caso de guerra declarada, como atualmente existe a previsão.
iv. Normas de Direito Internacional – cada vez mais o PCO tem a característica da ilimitabilidade relativizada. A globalização e a crescente preocupação com a proteção aos DH faz com que haja uma relativização do poder ilimitado do PCO – ele deve observar normas contidas em tratados internacionais de DH dos quais o país é signatário.
-
Questão desatualizada.
Novelino diz o seguinte: Os limites heterônomos são provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos como, por exemplo, as obrigações impostas ao Estado por normas de direito internacional. A globalização e a crescente preocupação com os direitos humanos são fenômenos que têm contribuído para relativizar a soberania do Poder Constituinte. Sob essa perspectiva, seria vedado às futuras constituições brasileiras consagrar a pena de morte para além dos casos de guerra externa (CF, art. 5. 0 , XLVII, "a"), ante o disposto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos que, promulgada pelo Decreto nº 678, dispõe em seu artigo 4º , § 3. º: "Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido". Tal vedação encontra fundamento na proibição de retrocesso.
-
Pós positivismo mandou abraço pra questão 2
-
No que se refere ao item II: O Brasil adota a teoria positivista no que diz respeito ao PCO... ilimitado juridicamente - não tem a obrigação de respeitar em nada o antigo diploma jurídico; pode romper totalmente (em contraposição à teoria jusnaturalista - que nesse caso o PCO estaria "condicionado" ao respeito aos direitos fundamentais então conquistados).
-
Tanto em 2009 como em 2021 a alternativa D está errada. Em 2007 (dois anos antes dessa prova) a Lei 11.464/2007 concede liberdade provisória a todos os crimes hediondos ou equiparados. A questão não está desatualizada por causa dessa alternativa. Desde 2009 a alternativa já era errada e até hoje continua errada.