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Como diferenciar a cláusula geral do conceito jurídico indeterminado?
Ensina Fredie Didier Jr. que a distinção entre cláusula geral e conceito jurídico indeterminado é bem sutil; ambos pertencem ao gênero conceito vago. No conceito jurídico indeterminado, o legislador não confere ao juiz competência para criar o efeito jurídico do fato cuja hipótese de incidência é composta por termos indeterminados; na cláusula geral, além da hipótese de incidência ser composta por termos indeterminados, é conferida ao magistrado a tarefa de criar o efeito jurídico decorrente da verificação da ocorrência daquela hipótese normativa.
Rodrigo Mazzei, citado pelo supramencionado professor, explica que: “Havendo identidade quanto à vagueza legislativa intencional, determinando que o Judiciário faça a devida integração sobre a moldura fixada, a cláusula geral demandará do julgador mais esforço intelectivo. Isso porque, em tal espécie legislativa, o magistrado, (1) além de preencher o vácuo que corresponde uma abstração (indeterminação proposital) no conteúdo na norma, é (2) compelido também a fixar a conseqüência jurídica correlata e respectiva ao preenchimento anterior. No conceito jurídico indeterminado, o labor é mais reduzido, pois, como simples enunciação abstrata, o julgador, após efetuar o preenchimento valorativo, já estará apto a julgar de acordo com a conseqüência previamente estipulada em texto legal”.
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Justificativa da Banca para manutenção do gabarito:
Nos termos da Teoria Geral do Direito, conceitos jurídicos indeterminados são diferentes de cláusulas gerais. A doutrina municipalista consolidada entende que é uma cláusula geral. A alternativa IV define cláusula geral. Entre os autores, há o denominador comum de que o interesse local é o predominantemente local (o que não diz muito). Todo e qualquer município os têm e podem ser de diversas ordens: econômicos, políticos, culturais. O conteúdo semântico de Interesse Local deve ser interpretado de acordo com a competência para legislar circunscrita na Constituição Federal. Isso é assim, porque Interesse local é uma cláusula geral. O conceito jurídico indeterminado é uma indeterminação localizada no tipo da regulação legal - tatbestand (e por isso não se confunde com discricionariedade, na qual a indeterminação está no plano da estatuição - rechtsfolge). Pelo emprego de tais conceitos, a Administração obtém um espaço de atuação que só pode ser apreciado judicialmente com limitações. Estes não conferem liberdade de escolha, pois o que ocorre aqui é o fato do legislador não ter completado a descrição da conduta a adoptar, deixando assim em aberto a liberdade de escolha por parte da Administração. ENGISH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. 6. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1988, p. 222.
QUER DIZER, NO CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO, O CONTEÚDO E EXTENSÃO SÃO LARGAMENTE INCERTOS. JÁ A CLÁUSULA GERAL É A FORMULÇÃO DA HIPÓTESE LEGAL DE MODO ABERTO (EM TERMOS DE GRANDE GENERALIDADE), SUBMETENDO E ABRANGENDO TODO UM DOMÍNIO DE CASOS. (ENGISH, P. 229).
(...)
O caso dos conceitos jurídicos indeterminados é, pois, de subsunção; o das cláusulas gerais, de criação do direito, pois a sua função é permitir a abertura e a mobilidade do sistema jurídico: tanto a que abre o sistema para elementos extrajurídicos, viabilizando a adequação valorativa, quanto a que assegura a mobilidade interna, isto é, a que promove o retorno, dialeticamente considerado, para outras disposições interiores do sistema. (A boa fé..., pp. 273 a 377). Além de Engish, ver LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3ª. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1991, pp. 343 e ss; pp. 406 e ss.
obs.: e caiu exatamente a mesma pergunta na prova aberta desse concurso
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Eita provinha exigente essa de Procurador de Porto Alegre. A remuneração devia ser realmente excelente!!!
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Em ?/?/2019 = Errou
Em 05/12/2019 = Acertou
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AVE MARIA.
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A questão exige do candidato o conhecimento acerca do que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dispõe sobre direitos dos trabalhadores aplicáveis aos servidores públicos.
A- Incorreta.
B- Incorreta.
C- Incorreta.
D- Correta. É o que dispõe a CRFB/88 em seu art. 39,§ 3º: "Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir". Art. 7º, XX, CRFB/88: "proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei".
O gabarito da questão, portanto, é a alternativa D.